Mağdurun veya Müştekinin Yapılan Konuşmaları Kaydetmesi

Mağdurun veya Müştekinin Yapılan Konuşmaları Kaydetmesi

Av. Mustafa Tırtır*

Son zamanlarda mağdur ya da müştekinin de gerek telefonla yapılan konuşmaları, gerekse yüz yüze yapılan konuşmaları kaydettiği ve bu dinleme kayıtlarını adli makamlara teslim ettiği görülmektedir. Bu çalışmamızda sözkonusu kayıtların hukuka aykırı olup olmadığı hususu değerlendirilmeye çalışılacaktır.

  1. Mağdur ya da müştekinin yapmış olduğu kaydın hukuka uygun olduğunu belirten görüşler :

Yargıtay’ımız, telefonla işlenen tehdit ve hakaret gibi suçların içeriğinin tespitinin, konuşmakla tükenmiş olması sebebiyle imkânsız olduğunu, müştekinin beyanına dayalı olarak mahkumiyet verilemeyeceğini belirtmektedir[1]. Bu sebeple hakaret ve tehdit gibi suçlar takipsiz kalmaktadır.

Tehdit, hakaret, cinsel taciz, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma gibi suçlar genellikle telefonla işlenmekte, bu tür suçların CMK’nın 135/8. Maddesinde yazılı katalog suçlardan olmaması sebebiyle dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yoluyla delil elde edilememektedir.

            Bir taraftan mağdura karşı bir suç işlenirken, mağdurun bunun tek delilini elde etmeye çalışılması halinde bu fiilin TCK’nın 132. maddesine suç teşkil etme ihtimali de bulunmaktadır.

Madde gerekçesinde ise, “…. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde suç oluşmaz. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır” şeklinde bir husus yer almaktadır[2].

Zafer, kişinin zorda kalma durumunun söz konusu olması sebebiyle, tehdide konu hakkını korumak ve failin yakalanmasını sağlamak amacıyla, arayan kişinin sesini kaydedebileceğini belirtmektedir[3].

            Aynı görüşte olan Şen, hakaret, tehdit, şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun konuşmaları kaydetmesi halinin meşru müdafaa olacağını belirtmiştir. Ancak mağdur, şüpheliye attığı bir çağrı ile şüpheliyi tahrik ederek kendisine karşı hakaret, tehdit suçlarının işlenmesi yapılan kaydın hukuka aykırı olduğunu beyan etmektedir[4].     

            Meşru Müdafaa ile ilgili Dönmezer – Erman, saldırıya uğrayan bir kimsenin başka türlü hareket imkânsızlığı içinde bulunması gerektiğini, savunmanın zorunluluk olması gerektiğini ifade etmiştir[5]. Burada bir zorunluluktan bahsetmek mümkün olmadığı için meşru müdafaa kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. 

            İçel, kamusal haklara yönelik saldırıların meşru müdafaa kapsamına girmediği, korunan hakkın bireysel niteliğinin bulunması gerektiğini ifade etmiştir. İçel’e göre saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır ve olanak ölçüsünde her şey ve sadece gerekli olan hareketler yapılmalıdır[6]. Dolayısıyla meşru müdafaa sözkonusu olamaz.

            Kaymaz, kendisine karşı suç işlenen mağdurun yaptığı kayıt nedeniyle suç teşkil eden bir durumun bulunduğunu belirtmektedir[7].

Sağlam, bir suça maruz kalan mağdurun nefsi müdafaa amacıyla bant kaydı yapabileceğini, gizli dinleme hususunda çatışan iki değerden birinin maddi gerçeğe ulaşma amacı olduğunu, ikincisinin haberleşme hürriyetini korumak olduğunu, suçluyu hukuk düzeninin korumayacağını belirtmektedir[8].

            Kayda alma eyleminin meşru müdafaa olamayacağı, kayda alma ile herhangi bir saldırının def edilemeyeceği, kayda alma eyleminin kayda alanın üstün yararına dayanan hak arama hakkı kapsamında olduğunu belirtilmiştir[9].

Mağdurun kendisine karşı işlenen bir suçu ortaya çıkarmak amacıyla telefonla yapılan konuşmaları kaydetmesi halinde kişinin kendisine karşı yapılan haksız ve suç teşkil eden harekete karşı delil toplama niteliğinde bir eylemde bulunduğu, konuşmaları karşı tarafın rızası olmadan kayda alma kastının olmadığı bu kayıtların hukuka aykırı olmadığı ifade edilmektedir[10].

  • Mağdur ya da müştekinin yapmış olduğu kaydın hukuka aykırı olduğunu belirten görüşler :

            Kunter, özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delilin gizlice yapılan bant kaydı olduğunu, hukuka aykırı delilin kamu görevlisi ya da sivil bir kişinin delili hukuka aykırı olarak elde etmesi arasında farkın bulunmadığını beyan etmiştir[11].

Yıldız, bant kayıtlarının hiç bir tereddüde yer bırakmayacak şekilde sağlamlığının saptanması gerektiğini, bant kayıtları üzerinde tahrifat olmaması, seslerin sırasının değiştirilmemesi halinde delil olabileceğini belirtmiştir. Yıldız, günümüzde bilgisayarda ses üretiminin mümkün olduğunu, tahrifatın teknik olarak saptanmasının mümkün olmadığını belirtmektedir[12].

Akyürek, aleyhine suç işlenen kişi ile ilgili meşru müdafaa gerekçesi ile yapılan kaydın hukuka aykırı olduğu, delil toplamanın vatandaşın görevi olmadığını, delil toplama görevinin vatandaşa devredilemeyeceği, herkesin özel hayatına gizliliğine saygı gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir[13].

            Yıldız, mağduru yanıltarak hile ile ikna ederek konuşturması ve bunu bant kaydı yapması halinde, örneğin mağdurun konuşturularak bunun gizli kalacağını beyan ederek kayıt halinde, bu kaydın hukuka aykırı olacağı, mahkemeye iletilmesi halinde bile sonucun değişmeyeceğini belirtmiştir[14].

Yurtcan, Ceza Yargılamasında belge delilinin, ispat aracı olduğunu, bant kayıtlarında bu niteliğin sözkonusu olmadığını, bant kayıtlarının ceza yargılamasında sınırlı bir ispat gücüne sahip olduğunu, kişinin özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda delil olamayacağını belirtmektedir[15].

Toroslu ve Feyzioğlu, ses tespit eden kayıtların üzerinde kolay değişiklik yapılabileceğini, ses bantlarının sınırlı ispat gücüne sahip olduğunu, seslerin özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği durumlarda ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir[16].   

Yıldız’a göre ise, ses ve görüntü kayıtlarının sahte olarak tanzim edilme ihtimalleri bulunmaktadır[17]. Sahtelik yanında hukuka aykırı elde edilmiş olmaları durumunda da ceza muhakemesinde kullanılmaları hiçbir biçimde mümkün değildir[18].

            Öztürk, usulüne uygun doldurulmuş muhafaza altına alınmış ve mahkemeye sunulmuş bulunan ses ve görüntü bantlarının delil olabileceğini belirtmiştir. Ancak bu ses ve görüntü bantlarındaki tespitlerin tek başına mahkûmiyet kararı verilmesi için yeterli olmayacağını belirtmiştir[19].

            Yıldız, kovuşturma organlarının ispat yasaklarına takılmamak için özel kişiler kullanmaları halinde bunlar tarafından elde edilen delillerin de muhakemede kullanılmaması gerektiğini, soruşturma ve kovuşturma organlarının kullanamadığı delillerin, özel kişiler tarafından elde edilmesi halinde kullanılması gerektiğini belirmektedir[20].

Konuşmanın taraflarından biri önceden dinlemeye rıza gösterirse fiil hukuka uygun hale gelecektir[21].

  • Yargıtay Kararları:

Yargıtay’ımız 1984 yılında verdiği bir kararında teyp kayıtlarının tek başına delil vasfına haiz olamayacağı, suçun sübutu ile ilgili banttan başka delil bulunmaması sebebiyle, bu kayıtların delil olamayacağını belirtmiştir[22].   Yargıtay’ımızın verdiği bu kararda bant kaydının delil gücünü tamamen reddetmemekte, bunların tek başına yetersiz olduğunu ileri sürmektedir[23].    

Yargıtay başka bir kararında, sanığın katılan ile yaptığı konuşmayı katılan tarafından gizli olarak kaydedilmesi nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu belirtmiştir[24]. Yargıtay başka bir kararında ise, üniversite öğretim üyesinin yalnızca kendisi tarafından kullanılan öğretim üyesi odasına kendi isteğiyle yerleştirilen güvenlik kamerası görüntülerinin TCK’nın 26/1. maddesinde düzenlenen hakkın kullanılması hukuk uygunluk nedenlerinden olduğunu belirtmiştir[25]

            Yargıtay, benzer bir kararında katılanın sanıkla yaptığı görüşmeyi gizlice kaydetmesi halinde kaydın hukuka aykırı olduğunu beyan etmiştir[26].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.6.2011 tarihli bir kararında[27] ise, görüş değiştirerek, katılanın aynı ortamda ve cep telefonu ile yaptıkları görüşmeleri kayda almasını hukuka uygun kabul etmiş ve verilen kararı onamıştır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi verdiği bir kararında, kişilerin kendilerine karşı işlenen suçlarla ilgili delil toplayabileceğini, kanunun özel hayatı ve konusu suç teşkil eden olaylara karşı kişileri koruduğunu belirtmektedir[28]. Buna benzer bir kararda kişinin bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaların kayda alınması halinde kaydın hukuka uygun olduğunu belirtmiştir[29]. Bu kararlara katılmak mümkün değildir.  

  • AİHM Kararı:

            AİHM, 12.7.1988 tarihinde Schenck / İsviçre kararında, telefon konuşmasının özel kişi tarafından yapılan kaydın delil olarak kullanılması, duruşma sırasında savunma hakkı çerçevesinde verildiği için Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı bulunmamıştır.[30]

  • Anayasa Mahkemesi Kararları:

            Anayasa Mahkemesi[31] bant kayıtlarının tek başına delil olamayacağını 1971 tarihinde verdiği kararında açıkça ortaya koymuştur[32]. Yine Anayasa Mahkemesi’nin 2001 yılında verdiği kararda İddianamede yer alan ve partinin genel başkanı ile TBMM başkanvekili arasındaki konuşma üçüncü kişiler tarafından kayda alınmış, bu tutanaklar mevzuatla uygun olmadığı için hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve hükme esas alınmamasına oyçokluğu ile karar verilmiştir[33].

  • Sonuç :

            Kanaatimizce müşteki ya da mağdurun cep telefonu ile yapılan görüşmeleri kayda alması ya da aynı ortamda yapılan konuşmaları kayda alması hukuka aykırılık teşkil edecektir. Zira CMK’nın 135. Maddesinde İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması belirli şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar ancak adli makamlar tarafından yerine getirilebilir. Mağdur ya da müştekinin CMK’nın 135. Maddesindeki şartlar dikkate alınmaksızın, kişinin üstelik katalog dışındaki suçtan dolayı da dinlenmesi hukuka aykırı olacaktır.

Yasa koyucu iletişim özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan telefon dinlemeyi bazı ağır şartlara bağlamışsa, bu şartlar dikkate alınmaksızın yapılan dinleme hukuka aykırı olacaktır.


* İstanbul Barosu Avukatı, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi.

[1] Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 14.02.2005 tarih ve 2004/4551 E. 2005/1596 K., Kazancı Hukuk Otomasyon (E.T.: 14.06.2015).

[2] Madde gerekçesi için Bkz. http://mustafaalbayrak.org/madde-132/ (E. T.: 16.06.2015)

[3] Hamide Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, (TCK m.132-134), İstanbul: Beta Yayınevi, s.111.

[4] Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli soruşturmacı X Muhbir, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2013., s.124. Karşıt görüş için Bkz. Fatih Birtek, Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçları, Ankara:2013, s. 232. 

[5] Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım c. II, Yeniden Gözden Geçirilmiş Onuncu Bası, Beta Yayınevi: İstanbul 1994, s. 115.

[6] Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi: İstanbul 2014, s. 316-323. Benzer görüş için Ali Kemal Yıldız, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Açıklamalar Değerlendirmeler Öğretmen Görüşleri ve Yargıtay Kararları, 2007, İstanbul Barosu Yayınları, s. 53.

[7] Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi,  Ankara: Seçkin Yayınevi, 3.b., 2015, s.124.

[8] Fazıl Sağlam, Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Dinleme, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Y. 1977. C. XXX, S.1-4, s. 116.

[9] Ramazan Keklik, Özel hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, Adalet Yayınevi: Ankara, 2012, s. 222.

[10] Ali İhsan Erdağ, İletişimin Denetlenmesi Kapsamında İki Önemli Sorun Olarak: Mağdurun İletişiminin Tespiti ve İletişimin Mağdur Tarafından Kaydedilmesi, TBB Dergisi, 2011/92 33-57 C. 11, S. 1-2 (Haziran-Aralık 2007), s.50.

[11] Nurullah Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu. C.1. İstanbul 2013, s. 1379.

[12] Yıldız, Ses…, a.g.m., s.259.

[13] Akyürek, Özel hayatın…, s. 259.

[14] Ali Kemal Yıldız, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. X, S.3-4, Y. 2006. http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2006_X_2_11.pdf (E.T. 22.06.2015)

[15] Yurtcan, CMUK…, s. 539.

[16] Nevzat Toroslu ve Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara:Savaş Yayınevi, 2015, s. 198. Benzer görüş için Erdener Yurtcan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Ankara: Adalet Yayınevi, 2013, s. 539.

[17] Benzer görüş için Bkz. Erdener Yurtcan, CMUK Şerhi, İstanbul Beta Yayınevi, 2000.s. 539. 

[18] Ali Kemal Yıldız, Ses ve Görüntü Kayıtlarının İspat Fonksiyonu, CHD, Aralık 2006. s. 264.

[19] Bahri Öztürk, Ses – Görüntü Kaydeden Araçlarla Yapılan Tespitlerin Ceza Muhakemesi Hukukundaki Değeri, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını: İzmir 2000, s. 234.

[20] Ali Kemal Yıldız, Ceza Muhakemesinde İspat ve Delillerin Değerlendirilmesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2002, s. 193. 

[21] Feridun Yenisey ve Sinan Altunç, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma Merkezi Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, Ankara, 2008, s. 1305.

[22] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara:Seçkin Yayınevi, 2014, s. 333.

[23] Hamdi Yaver Aktan, Yargıtay Kararları Işığında İletişimin Adli ve İdari Denetlenmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. Yılı, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, İstanbul 2009, s. 76.  Benzer Görüş için Bkz. Z. Özlem Gürakar, Ses ve Görüntü Kayıtlarının Delil Değeri, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.450.

[24] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin T. 9 11 2009, E. 2999/32, K. 2009/34 sayılı kararı. Bkz. Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2014. s. 96.

[25] Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 26.03.2012, E. 2011/7180, K. 2012/8523 sayılı kararı, Bkz. Dülger, a.g.e., s. 96.

[26] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin T. 9.11.2009, E. 2009/9930, K. 2009/13934 sayılı kararı, Bkz. Akyürek, Özel Hayatın, s. 96.

[27] YCGK’nın 21.06.2011 tarih ve 2010/5 – 187 E. 2011/131 K. sayılı kararı “sanıkların kendisinden para istediklerini ileri sürüp şikâyetçi olmuş, cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir” şeklindedir. Bkz. Kazancı Hukuk Otomasyon (E.T.: 15.6.2015). 

[28] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin T. 18.1.2012, E. 2011/7332, K. 2012/408 sayılı kararı, Bkz. Akyürek, Özel Hayatın, s. 259.

[29] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin T. 12.06.2012, E. 2012/13164, K. 2012/14793; Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin T. 11.9.2012, E. 2012/20608, K. 2012/18217; Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin T. 11.9.2012, E. 2012/19004, K. 2012/18218  sayılı kararı, Bkz. Akyürek, Özel Hayatın, s. 259.

[30] Kunter vd., a.g.e., s. 1427.

[31] Anayasa Mahkemesi’nin 19.8.1971 tarih 71/41 taksim 1971/67 sayılı. Yıldız, Ses…., a.g.m., s. 259.

[32] Yıldız, Ses…, a.g.m., s.259.

[33] Anayasa Mahkemesi’nin 22.6.2001 tarih ve E. 1999/2 ve K. 2001/2 sayılı kararı. Bkz. Akyürek, Özel Hayatın, s. 258.

About editör

    You May Also Like

    WhatsApp'tan ulaşın!
    Yardıma mı ihtiyacınız var?
    Merhaba,
    Nasıl yardımcı olabiliriz?