Av. Mustafa Tırtır

1 Haziran 2005 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmiş, bu kanunun 135. maddesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Tespiti Dinlenmesi ve Kayda Alınması düzenlenmiştir. CMK’nın 135. maddesinde yer alan bu madde Adli amaçlı dinlemeleri kapsamaktadır.

Bunun yanında önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümler, 3.7.2005 tarihli 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 23.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[1].

Bu kanun ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun Ek 7. maddesinde değişiklik yapılarak, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu’na Ek 5. madde eklenerek, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesinde değişiklik yapılarak önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümlerde düzenlemeler yapılmıştır.

1412 sayılı Ceza Muhakeme Usul Kanunu yürürlükte iken iletişimin denetlenmesi tedbiri belirtilen Kanun’un 91. ve 92. maddelerine göre yapıldığı belirtilmektedir[2]. Mülga 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu yürürlüğe girdikten sonra, iletişimin denetlenmesi tedbirine CMK’nın 91. ve 92. maddeleri yerine, 4422 sayılı Kanun’un 2. maddesine dayanılarak karar verilmekteydi. Ancak 4422 sayılı bu Kanun da, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır[3].

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan İletişimin Denetlenmesi ile ilgili usul ve esaslar, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik[4] ile belirlenmişt

TÜRK CEZA YARGILAMASINDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ:

İletişimin Denetlenmesi, CMK’nın 135. maddesinde yer almaktadır. Bu madde şu şekildedir:

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

Madde metninde, telefon faks vs. gibi iletişim araçlarını saymak yerine Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenip kayda alınabileceği belirtilmiştir. Bu sebeple Telekomünikasyon’un tanımını yapmak yararlı olacaktır. Telekomünikasyon, işaret ses görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması olarak tarif edilebilir[5].

Kanun koyucu hangi araçlarla iletişimin denetlenebileceğini açıkça saymamak suretiyle telekomünikasyon aracı olarak nitelendirilebilecek mevcut ve gelecekte ortaya çıkacak tüm iletişim araçlarını bu kapsama dâhil etmek istemiştir[6]. Bu sebeple, internet ve bilgisayar kullanılarak yapılan bütün konuşmaların denetlenmesi mümkündür. Örneğin Msn Messenger, Skype, Facebook, Twitter üzerinden de çeşitli konuşmalar ve yazışmalar yapılabilmektedir.

Telgraf da dâhil, posta hizmeti veren her türlü resmi ve özel kuruluşta bulunan “gönderi”nin denetimi ise, CMK’nın 135. maddesinin kapsamında değil, CMK’nın 129. maddesindeki “postada el koyma” hükmü kapsamındadır.

Faks metninin iletim anında ele geçirilmesi ya da denetlenmesi, CMK’nın 135. maddesi kapsamında yapılmaktadır. Faksın bir bilgisayara kaydedilmesi halinde ise CMK’nın 134. maddesi kapsamında Bilgisayarlarda Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama Kopyalama ve Elkoyma hükümlerine göre yapılmaktadır[7].

Telekomünikasyon araçları vasıtası ile konuşmalar yapılırken CMK’nın 135. maddesi kapsamında dinleme ve kayıt yapılmalı, konuşmalar yapıldıktan sonra bilgisayara kaydedilmişse[8] CMK’nın 134. maddesine göre tespit yapılmalıdır.

CMK’nın 135. maddesinde yer alan iletişimin denetlenmesi için bazı şartlar aranmaktadır.

1. Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmaya istinaden talep edilmesi,
2. Suç işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının bulunması,
3. Başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması,
4. Suç şüphesi altında bulunan kişiye isnat edilen suçun CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olması,
5. Hâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararının varlığı,
6. Dinleme yasağının bulunmaması gerekmektedir.

Bu hususlara kısaca temas edilerek iletişimin denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar açıklanmaya çalışılacaktır.

BİR SUÇ DOLAYISIYLA YAPILAN SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMANIN BULUNMASI:

CMK’nın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat için, bir soruşturma ya da kovuşturmanın bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla soruşturma ya da kovuşturma evresinin dışında, herhangi bir şekilde iletişimin denetlenmesine karar verilmesi mümkün değildir.

5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla düzenlenen önleme amaçlı telefon dinlemelerinde herhangi bir sınırlama yer almamaktadır[9].

Bunun yanında her ne kadar madde metninde, kovuşturma aşamasında da iletişimin kayda alınması tedbirine müracaat edilebileceği belirtilmişse de, uygulamada bu yola müracaat edilemeyeceği düşünülmektedir. İletişimin denetlenmesi tedbirinin gizli olması gerekirken kovuşturma aşamasında yapılan işlemlerin aleni olması gerekmektedir.

Taşkın, kamu davası açılması için yeterli şüphenin arandığı, yeterli şüphe mevcutsa artık son çeri prensibi[10] uyarınca bu tedbire müracaat edilemeyeceğini, dolayısıyla kovuşturma aşamasında iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilemeyeceğini ifade etmektedir. Taşkın, CMK’nın 135/5. maddesine göre iletişimin denetlenmesi kararlarının gizli olması gerektiğini, kovuşturma aşamasının aleni olduğunu belirterek, bu tedbirin kovuşturma aşamasında uygulanamayacağını, soruşturma aşamasında uygulanabileceğini ifade etmiştir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da da, müfettiş ya da muhakkiklerin adeta bir cumhuriyet savcısı gibi yetkilendirildiği belirtilmiş, ancak bu kişilerin telefon dinleme tedbirine başvurmalarının olanaklı olmadığı ifade edilmiştir[11]. Hatta belirtilen yasalara istinaden görevlendirilen müfettiş ya da muhakkiklerin telefon dinleme kararı dahi talep edememesi gerekmektedir[12]. Zira bir soruşturma ya da kovuşturma aşaması bulunmadığı, ayrıca bu kişiler bir soruşturma ya da kovuşturma aşamasını yürüten kişiler olmadığı belirtilmiştir.

Şen, Adalet Müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurabilecekleri görüşünde olanların, bu görüşlerini Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin[13] 98/1-ç[14] maddesine göre değil, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 82. ve 101. maddelerine dayandıklarını belirtmektedir. Şen, CMK’nın 135. maddesi gereğince iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat için ön şartın bir ceza soruşturması olması gerektiğini belirterek Adalet Bakanlığı müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edemeyeceklerini ifade etmektedir[15].

Danıştay 5. Dairesi, yürütmenin durdurulması talebi ile Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin 98/1-ç maddesinin iptaline ilişkin 28.12.2009 tarih ve 2008/5240 sayılı davada, iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat için bir ceza soruşturmasının gerektiğini belirtmiştir.

SUÇ İŞLENDİĞİ HUSUSUNDA KUVVETLİ ŞÜPHE SEBEPLERİNİN VARLIĞI:

Mevzuatımızda İletişimin denetlenmesi ile ilk hükmün yer aldığı 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu’nun 2. Maddesi şu şekildeydi:

“Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır. İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir. Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez”.

Maddede iletişimin denetlenmesi kararı verebilmek için, bu kanunda öngörülen suçları işlemek kuşkusu altında bulunma terimi kullanılırken, ikinci fıkrada dinlemenin “kuvvetli belirtilerin varlığı” halinde yapılabileceği belirtilmişti.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın 135. maddesinde de, bir kişi hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için ilk ve en önemli şart kuvvetli suç şüphesini gösteren sebeplerin varlığıdır[16].

“Şüphe”nin çeşitli anlamları bulunmaktadır. “Şüphe” bir olgu ile ilgili gerçeğin ne olduğunu kestirememekten doğan kararsızlık olarak tanımlanabilirken, zihnin çeşitli alternatifler arasında seçme yapma konusunda tereddüt etmesi, hangisinin doğru olduğunu kestirememesi ve bir şeyin olup olmadığı hakkında tereddüde düşmesi olarak da tanımlanmaktadır[17].

Şüpheyi Basit Şüphe, Yeterli Şüphe ve Kuvvetli Şüphe gibi ayrımlara tabi tutabilmek mümkündür.

Bunlardan Basit şüphe, şüphenin en hafif derecesini, en alt basamağını oluşturmakta, ispat gücü yetersiz, sayıca az olan şüphe olarak tarif edilmiştir. Basit şüphe için “belirti” şeklinde delilin bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

Muhakeme sonunda sanığın mahkûm olması ihtimali, beraat etme ihtimalinden fazla ise, yeterli şüphenin var olduğu kabul edilmektedir. CMK’nın 170/2. maddesinde olduğu gibi kamu davasının açılmasında yeterli şüphe aranmaktadır.

Kuvvetli şüphe ise, yapılacak olan muhakemede sanığın mahkûm olma ihtimali kuvvetle muhtemel ise, kuvvetli şüpheden bahsedilmektedir. CMK’nın 100., 133., 135., 139., 140. maddelerinde  yer alan koruma tedbirlerine müracaat edebilmek için kuvvetli şüphe aranmaktadır.

CMK’nın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat etmek için kuvvetli şüphe aranmaktadır. Herhangi bir suçun işlendiğinden şüphe edebilmek için her halükarda somut bir dayanak noktası olması gerekmektedir. Suçun istatiksel sıklığı, kişinin daha evvel benzer suçu işlemesi gibi olgular, herhangi bir somut dayanakla desteklenmediği sürece dahi, tedbire müracaat için yeterli sayılması mümkün değildir[18]. Görüldüğü gibi kuvvetli şüphe, her olaydaki delillere göre somut dayanakla desteklenmesi gerekmektedir.

Mukayeseli hukukta da, soyut bir beklentinin dışında, tahmini gerekçelere dayanmayan, somut verileri içeren, çelişkisiz ve yoğun şüpheden bahsedilmiştir.

Almanya’da İletişimin Denetlenmesine karar verebilmek için kriminalistik deneyimlere göre, soyut bir beklentinin üzerinde “belirli olguların” varlığı aranmaktadır. Fransa’da suçluluğa ilişkin kuvvetli belirtiler var ise, dinleme izni istenebilir ve verilebilir. Kişinin biçimsel olarak suçlanması için gerekli olan çelişkisiz ve ağır şüphenin varlığı aranmaktadır. Avusturya’da kuvvetli suç şüphesinin varlığı zorunludur. Belirli somut vakıalara dayanmayan tahminlerden hareketle bu tedbire başvurulamaz. İtalya’da savcının talebi ile hâkim tarafından “suça ilişkin kuvvetli belirtiler olduğu” ve “denetlemenin zorunlu olduğu” hususları tespit edilerek karar verilmektedir. ABD’de Teknik Dinleme Kanunu[19]’na göre, başka gerekçelerin[20] yanında yeterli ve makul sebebin varlığı aranmaktadır[21].

Doktrinde Kuvvetli Suç Şüphesi, “kuvvetli”, “makul” ve “kanuna aykırı olarak elde edilmemiş” şüphe sebeplerinin varlığı olarak tanımlanmıştır. Bu sebeplerin bulunmasının şart olduğu belirtilmiştir[22].

Kaymaz, tedbirin uygulanma sıklığı ve incelenen dosyalardaki kararlar dikkate alındığında kuvvetli şüphe kavramının içinin boşaltıldığını belirtmektedir. Kaymaz, tedbire başvurmak için ilgili koşulların ne şekilde gerçekleştiğini dair gerekçe gösterilmediğini, kuvvetli şüpheyi gösteren delillerin de, neler olduğunun belirtilmediğini ifade etmektedir. Bazı dosyalarda tedbir kararlarının emniyet müdürlüğü ya da savcıların talep yazılarının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek dahi verildiğine dikkat çeken Kaymaz, yine bazı kararlarda kuvvetli şüpheden dahi bahsedilmeden karar verildiğini ifade etmiştir[23]. Yazara göre bu durum, elde edilen delillerin CMK’nın 135. maddesine aykırı olarak elde edildiğini ortaya koymaktadır.

Madde metnindeki kuvvetli suç şüphesinin “Basit Şüphe” olarak değiştirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Zira kuvvetli şüphe halinde, başka türlü delil elde etmek mümkün olacağı için iletişimin denetlenmesine karar verilemeyecektir. İletişimin denetlenmesi için basit şüphenin yeterli olacağını, ancak kanunda öngörülen suçların işlendiğine dair “somut, elle tutulur, müşahhaslaşmış, olaylara dayanan(kuvvetli)” belirtilerin mevcut bulunmasının şart olduğu ifade edilmiştir. Başka bir ifade ile somut olay mevcut olmadıkça, tahmine dayalı, bir şekilde özel hayatın gizli alanının Devlet müdahalesine tabi tutulmasının hukuka aykırı olacağı belirtilmiştir[24].

Aynı görüşte olan Kaymaz’a göre, iletişim içeriğinin elde edilmesinin sözkonusu olduğu denetim şekilleri bakımından başlangıç şüphesinden daha yoğun, ancak yeterli şüphe veya kuvvetli şüphe derecesine ulaşılması gerekmeyen, somut olaylara ve bulgulara dayalı bir şüphenin varlığı kabul edilmelidir. Böylece kanundaki başka türlü delil elde edilememesi koşulu da bir anlamda gerçekleşmiş olur. İletişim içeriğinin elde edilmediği denetim şekilleri bakımından ise, daha düşük düzeyde şüphe derecesinin kabul edilebileceği ve kanunun bu yönde değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir[25].

Doktrinde Şen, suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ibaresinden, suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesi değil, şüpheli veya sanık tarafından suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığı anlaşılmalıdır. Çünkü bu ibarenin geçtiği cümlenin bütünlüğü, lâfzî anlamı ve iletişimin denetlenmesi tedbirinin kişi hak ve hürriyetlerine getireceği sınırlamanın ağırlığı, kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığının şüpheli ve sanık açısından aranmasını gerekli kılmaktadır. Sadece suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin yeterli görülmesi, bu suçu işleme ihtimali basit şüpheye dayalı olanlar hakkında dahi, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasını mümkün kılar ki, bireyin özel hayatına yönelik bu genişlikte bir müdahale kabul edilemez[26].

Meran, Kuvvetli şüphe ifadesinden, suçun işlendiği yönünde objektif, gerçek olayların veya bulguların varlığı ile hayatın olağan akışına göre, suçun işlendiği ya da işlenmekte olduğu yönünde kanaat oluşturabilecek somut bulguların mevcudiyetini anlamak gerektiğini ifade etmiştir[27].

AİHM, iletişimin tespiti için “güçlü şüphe düzeyi” kriterini dikkate almaktadır. AİHM, bir kimsenin bir suça ilişkin fiilleri ciddi olarak işlemeyi planladığını ya da işlemekte olduğunu, ya da işlediğini gösteren kuvvetli maddi belirtilerin bulunması halinde ve diğer yöntemlerle bu tür delillerin elde edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığında, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmasını haklı görmektedir[28].

Kanaatimizce, kuvvetli şüpheden anlaşılması gereken, “somut, elle tutulur, müşahhas olaylara ve maddi bulgulara dayanması” gerekmektedir. Örneğin telefon dinlemesinde bazı şifreli konuşmaların, kuvvetli suç şüphesini ortaya koyduğu iddia edilmemelidir. Suç şüphesi altında bulunan kişilerin şifreli konuştukları, bu şifreli konuşmaların kuvvetli suç şüphesini ortaya koyduğu iddia edilebilir. Ancak her şifreli konuşan kişiye şüpheli sıfatını yapıştırmak son derece yanlıştır. Üstelik sadece telefon dinlemelerine dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilemediği, arama el koyma nitecisinde de herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı takdirde sanıkların beraat etme ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Bu sebeple haberleşme hürriyetini ihlal eden iletişimin denetlenmesi tedbiri yerine başka tedbirlere müracaat daha sağlıklı sonuçlar verecektir.

BAŞKA TÜRLÜ DELİL ELDE ETME İMKÂNININ BULUNMAMASI (SON ÇARE TEDBİRİ) 

CMK’nın 135. maddesine müracaat edebilmek için, iki şarttan ilkinin kuvvetli suç şüphesini gösteren sebeplerin varlığı olduğunu belirtmiştik. Bu şartlardan ikincisi ise, başka türlü delil elde etme imkânının olmamasıdır.

Başka türlü delil elde etme imkânından ne anlaşılması gerektiği Yönetmelik’in 4/c maddesinde şöyle tarif edilmiştir.

Buna göre “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını” ifade etmektedir.

Yönetmelikteki “başka tedbirlere başvurulsa bile, sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı” ibaresi, keyfi uygulamalara sebebiyet verecektir. Bu ibare CMK’nın 135. maddesindeki başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması şartını da, bizce, ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca başka yöntemlerden birinin ya da birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ibaresi ile çelişmektedir.

Gerçekten “başka tedbirlere başvurulsa bile, sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı” ibaresinden hiçbir tedbire müracaat etmeden iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir. Hâlbuki “başka yöntemlerden birinin ya da birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi” ibaresinden, başka surette delil elde etme imkânının olmadığı anlaşıldıktan sonra iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edileceği anlaşılmaktadır. İkinci hal, yasanın aradığı şartı tamamen taşımaktadır. Zira başka türlü delil elde etme imkânı, ancak bu şekilde anlaşılabilir.

İletişimin denetlenmesi tedbiri, en son çare(ultima ratio) olarak başvurulacak tedbirlerdendir. Başka tedbirlerle failin belirlenmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin denetlenmesine karar verilemez[29].

Delil elde edilmesi için uygulanan tedbirin, bu amacı elde etmeye elverişli ve gerekli olması, ayrıca kişi hak ve özgürlüklerine daha az sınırlama getiren tedbirlerle sonuç alınması mümkün ise, Oranlılık İlkesi ve onun bir alt ilkesi olan İkincillik İlkesi’nin gereği olarak daha ağır bir tedbire başvurulmaması gerektiği belirtilmektedir. İkincillik İlkesi, istenilen amaca ulaşmak için elverişli başka araçların bulunması halinde kişi hak ve özgürlüklerine en az müdahale teşkil eden amaç ve yöntemin tercih edilmesi gerektiğini ifade eder. Bu ilke suçun aydınlanması için birden fazla tedbirin varlığı halinde bunlardan hangisinin şüphelinin haklarını en az ihlal edecek ve daha az yük getirecek ise, onun tercih edilmesini gerektirir[30].

Başka türlü delil elde etme imkânı varken iletişimin tedbirine müracaat edilmişse mahkeme bu delili, yargılama aşamasında kullanamayacak ve delil değerlendirme yasakları ile karşı karşıya kalacaktır[31].

Hatta CMK’da yer alan hükme açıkça aykırılık teşkil eden bu deliller hüküm tesisinde kullanılamayacaktır. Mahkeme, yargılama sırasında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delillerin, koşullara uygun olarak elde edilip edilmediğini irdelemek, denetlemek zorundadır. Kararın verilmesinde ve uygulanmasında hukuka aykırılıklar tespit edildiği takdirde, bu delillerin yargılamada değerlendirilmemesi gerekmektedir. Örneğin iletişimin denetlenmesi tedbiri kararından sonra başka türlü delil elde etme imkânı varken, iletişimin denetlenmesine devam edilmesi halinde, hukuka aykırı delil elde edilmiş olacaktır[32].

Uygulamada bu koşulların hiç birinin dikkate alınmadığını belirten Ünver – Hakeri, CMK’nın 135. ve devamı maddelerinin uygulanması yönündeki taleplerin adeta otomatikman kabul edildiğini ve maalesef bu yolla elde edilen delillerin de yargılamada kullanıldığını ifade etmişlerdir.

İletişimin denetlenmesi tedbiri talebi için her iki şartın bulunması gerektiğini zikreden Ünver – Hakeri, bu iki şartın 4422 sayılı Kanun’da da yer aldığını belirtmekte, bu iki şartın her olayda mutlaka aranması gerektiğini beyan etmektedirler. Yazarlar, kanun koyucunun bu gerekçe ile suçları aydınlığa kavuşturmakla yükümlü makamların kolaycılığa kaçarak hemen iletişimin denetlenmesi yoluyla delil elde etmelerini önlemek istediğini belirtmektedirler[33].

ABD’de, iletişimin denetlenmesi tedbirinde aranan son çare prensibi ile ilgili aşağıdaki sayılan şartların varlığı aranmaktadır.

1. İletişimin denetlenmesi dışındaki soruşturma yöntemleri kullanılmıştır, ancak bu yöntemler başarısız olmuştur. Diğer bir ifade ile bu yöntemlerden fayda elde etmek mümkün olmamıştır.
2. İletişimin denetlenmesi dışındaki yöntemlerin kullanılması durumunda başarı elde edilemeyeceğine ilişkin bir kanaat vardır.
3. İletişimin denetlenmesi dışındaki yöntemlerin kullanılması çok tehlikelidir.

Yardımcı, Amerika’da hâkimden denetim kararı istenirken başvuru evrakında diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadığına veya neden diğer yöntemlerin başarı ihtimalinin bulunmadığına yahut uygulanmasının çok tehlikeli olduğuna dair bilgilerin de yer alması gerektiğini nakletmektedir.

Kolluk görevlileri bir suçla ilgili bazı delillere ulaştıklarında başka delilleri de elde etmek isterler. Yani başka yöntemlerle elde edilmiş bilgi ve belgelerin yeterli bulunmadığı şartlarda iletişimin denetlenmesine müracaat etmektedirler. Bu itibarla diğer yöntemlere başvurulmama nedeni açıklanmalıdır. ABD hukukuna göre, diğer yöntemler arama, ifade alma, mülakat, fiziki takip, gizli polis, ajan kullanmak suretiyle sızma olarak sıralanabilir. ABD hukukunda bu soruşturma usulleri normal soruşturma usulü olarak zikredilmiş, bunlar arasında iletişimin denetlenmesi sayılmamıştır. Giordano kararında, iletişimin denetlenmesi şartlarına sıkı sıkıya bağlı kalınması gerektiği, bu şartlar oluşmadan yapılacak bir müdahalenin yaptırıma tabi tutulması gerektiği belirtilmiştir[34].

Başka türlü delil elde etme imkânının olmadığı, diğer yöntemlerin de tehlikeli ve delil elde etmenin çok zor olduğu durumlarda iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilip edilmeyeceği hususu önem ifade etmektedir.

Ülkemizde, hiçbir kıstas dikkate alınmamakta, herhangi bir suçla ilgili yapılan bir soruşturmada ilk olarak iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilmekte, talep yazısında ya da hâkim kararında yasadaki ibarelerin dışında hiçbir somut gerekçe yer almamaktadır. Bu sebeple son çare prensibi, diğer yöntemleri kullanmanın zor olması gibi gerekçelerle yumuşatılmadan uygulanmalıdır.

AİHM, verdiği kararlarda, bir kimsenin bir suça ilişkin fiilleri ciddi olarak işlemeyi planladığına, işlemekte olduğuna ya da işlediğine dair kuvvetli maddi belirtilerin bulunması halinde ve diğer yöntemlerle bu tür delillerin elde edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabileceğini belirtmiştir[35]. AİHM, önceki görüşünün aksine, başka yöntemlerle delil elde etmenin mümkün bulunmaması şartını biraz yumuşatarak, bu yöntemlerin çok güç olması halinin de tedbire müracaat için yeterli olduğunu belirtmektedir. Dinlemenin kullanılacağı dava sayısını azaltmak ve mahremiyete yönelik riskleri en aza indirgemeyi hedefleyen AİHM, uygulayıcıların keyfi uygulamalara yeltenmesinin önlenmesi bakımından da bu ilkeyi önemli görmektedir[36].

Bugünlerde maalesef Türkiye’de, hiçbir gerekçeye dayanmayan iletişimin tespiti kararları ile başka bir ifade ile hukuka aykırı delillerle kişi özgürlükleri kısıtlanmaktadır. Bu sebeple Türkiye Cumhuriyeti aleyhine AİHM’de açılacak davalarla, ülkemizin ciddi bir tazminat yükü ile karşı karşıya kalacağı muhakkaktır.

İLETİŞİMİN DENETLENMESİ KARARI VERİLECEK SUÇLAR:

CMK’nın 135/6. maddesinde iletişimin denetlenmesine karar verilecek suçlar açıkça düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir” hükmü yer almaktadır. Bu ibareden sonra, madde metninde belli ağırlıkta olan suçlar tahdidi olarak sayılmıştır. Bu suçların haricinde, maddede yer almayan bir suçla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat etmek mümkün değildir.

Doktrinde Şen, CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan suçların yetersiz olduğunu beyan etmektedir. Bu suçlara telefonla işlenen tehdit, şantaj gibi suçların yanı sıra nitelikli dolandırıcılık, hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma, resmi evrakta sahtekârlık, TCK 170. maddesinde bulunan güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve TCK’nın 172. maddesinde bulunan radyasyon yayma, TCK’nın 173. maddesinde yer alan atom enerjisiyle patlamaya sebebiyet verme gibi suçlar da kataloga dâhil edilmelidir.

Bu maddede sayılan suçların yeterli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Kapsam genişletildiği takdirde kolluk kuvveti hiçbir koruma tedbirine müracaat etmeden, iletişimin denetlenmesi tedbiri talep etmektedir. Bunun sonunda da, şüphelilerden suç işlediklerine ilişkin ikrarlar alınmaya çalışılmaktadır.

1. CMK’nın 135. maddesinde belirtilen suçlar dışında dinleme kararı verilemez.

CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrasında belli ağırlıkta olan suçlar, kanun isimleri, madde ve fıkra numaraları da belirtilmek suretiyle sıralanmıştır. Bu suçların dışında dinleme kararı verilmesi mümkün değildir. Doktrinde de bu konuda fikir birliği mevcuttur.

Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, “Ceza Muhakemesinde kıyas yapılabilirse de hakları kısıtlayan hükümler bakımından kıyas yapılması mümkün değildir. İletişimin denetlenebileceği suçların kıyas yoluyla genişletilmesi katalog ile getirilmek istenen güvenceye ve suçların katalog şeklindeki düzenlemesinin amacına ve mantığına da aykırı olur[37]. Aynı görüşleri savunan Kaymaz, CMK, denetim kapsamını ceza miktarına göre değil, suçların nitelikleri ve işlenme şekillerini esas alarak katalog şeklinde düzenlemiştir. O nedenle ceza bakımından yollamada bulunan maddede düzenlenen suç, eğer katalog kapsamında değilse bu suç bakımından iletişimin denetlenmesi mümkün değildir. ” şeklindeki beyanları ile katalog dışında herhangi bir suçla ilgili dinleme kararı verilemeyeceğini belirtmiştir[38].

Taşkın, iletişimin denetlenmesi ile ilgili tedbirin uygulanacağı suçların belirlenmesinde farklı yaklaşımların olduğunu, ancak hemen hepsinde bu suçlarla ilgili bir sınırlamanın yapıldığını belirtmiştir. Taşkın’a göre, “Orantılılık ilkesinin bir uzantısı olarak sınırlama, ya bir suç katalogu oluşturmak suretiyle ya da fiilin ağırlığına göre belirlenmektedir. … Örneğin Almanlar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 108. maddesinde iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilebilecek suçları liste halinde belirlemişken, Fransızlar CMK’nın 100. maddesinde iletişimin denetlenmesi kararı verebilmek için o suç için öngörülen cezanın 2 yıl ve daha fazla hapis cezası olması gerektiğini hükme bağlamışlardır. İngiltere’de, 3 yıl hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarla ilgili dinleme yapılabilecekken, Avusturya’da bu sınır 1 yıla kadar indirilmiştir[39].

ABD’de, 1 yıl ve üzeri suçlarla ilgili dinleme yapılabilecektir. Teknik Dinleme Kanunu’na göre 100’e yakın suçla ilgili dinleme kararı verilebilecektir[40].

Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 100. maddesinde, hukuka uygun bir arama sırasında başka suçun delili bulunursa, buna da el konulmasına izin vermektedir. Telefon dinleme tedbirine tabi olan suçlar bakımından geçerli olan bu hüküm, kıyas yolu ile genişletilemez. Hukuka aykırı olarak elde edilen “tesadüfî bilgiler” duruşmada delil olarak kullanılamazsa da, Alman Hukuku bunların “şüphe sebebi” olarak hazırlık soruşturması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: İşlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir hazırlık soruşturması açılabilir [41].

Taşkın, “…CMK gerek mukayeseli hukuk, gerekse AİHM içtihatlarını göz önüne alarak çok net bir uygulama alanı oluşturabilmek amacıyla katalog halinde sayma yöntemini benimsemiştir. … İletişimin dinlenmesi kaydedilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine ancak sayılan katalog suçlar için karar verilebilir.” şeklindeki ifadeleri ile katalog dışında tedbire müracaat edilemeyeceğini açıkça belirtmiştir[42].

Aynı görüşte olan Yardımcı, “Türk Hukukunda katalog suç uygulaması kabul edilmiştir. İşlenen suç ile verilen zarar ne kadar ağır olursa olsun belirtilen suçlar dışındaki suçlar bakımından iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacaktır. Kanun tarafından denetleme tedbirine tabi suçların kıyas suretiyle genişletilmesi mümkün değildir. Her ne kadar CMK’da kıyas yapılabilse de temel hakları sınırlayıcı kıyas mümkün değildir. Bu sebeple kapsam dışında kalan diğer suçlarda iletişimin denetlenmesine başvurulması hukuka aykırı olacaktır[43].” şeklindeki görüşü ile katalog dışındaki herhangi bir suçla ilgili iletişimin denetlenmesi kararının mümkün olamayacağını belirtmektedir.

Aynı görüşte olan Meran da, “CMK’nın 135/6. maddesinde öngörülen iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabileceği suçların kıyas yolu ile genişletilmesi olanaklı olmadığını belirtmiştir. Kapsam dışındaki suçlara ilişkin denetimde bulunulması elde edilen delillerin hukuka uygunluğunu etkiler. Bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olma yaptırımı ile karşılaşır. Kapsamın genişletilmesi hakların kısıtlanmasıdır ve bu yönde kıyas yapılamaz.” şeklindeki görüşü ile katalog dışındaki herhangi bir suçla ilgili iletişimin denetlenmesi kararının mümkün olamayacağını belirtmektedir[44].

Şen, “İşlenen suçla verilen zarar ne kadar ağır olursa olsun CMK’nın 135/6. fıkrasında sayılanlar dışındaki suçlarda iletişimin denetlenmesi yoluna gidilemeyecektir. Aksi halde elde edilen telefon dinlemeleri ve kayıtları hukuka aykırı sayılacak ve yargılamada “delil” olarak kullanılamayacaktır[45]” şeklindeki görüşü ile katalog dışında dinlemenin hukuka aykırı olacağını belirtmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, verdiği bir kararda nitelik değişmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebileceğini ve elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir[46].

1. Suç vasfı değişirse, elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır.

Bir şüpheli hakkında CMK’nın 135/6. maddesinde yer alan katalog suçlarla ilgili dinleme yapıldıktan sonra, soruşturma ya da kovuşturma aşamasında şüphelinin filinin katalog suç dışında olduğunun anlaşılması halinde, elde edilen delillerin kullanılmaması gerekmektedir.

Suç vasfı soruşturma ve kovuşturma aşamasında değişmiş ve 135/6. maddesinde yer almayan bir suça dönüşmüşse artık bu “hukuka aykırı” nitelik taşıyan delillerin kullanılmaması gerekmektedir[47].

Tedbirin uygulanması esnasında suç vasfının değişmesi halinde nasıl hareket edileceği konusunda CMK’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Suç vasfının değiştiği anlaşıldığı takdirde iletişimin denetlenmesi tedbirine derhal son verilmesi gerektiği belirtilmektedir[48]. İletişimin denetlenmesi kararı alabilmek için suç vasfının kasten farklı şekilde belirtilmesi ile alınan iletişimin denetlenmesi kararı da hukuka aykırı olacak ve hiçbir şekilde dikkate alınmayacaktır[49].

Bazı yazarlar sözkonusu delillerle yeni bir soruşturma başlatılabileceğini[50] ve hatta bu delillere dayanılarak açılan davalarda iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kullanılabileceğini[51],  belirtmekte iseler de, bu görüşlere katılmamaktayız. Çünkü hangi şartlarda, hangi suçlarla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edileceği CMK’nın 135. maddesinde belirtilmiştir. Bu suçlar haricinde hangi halde olursa olsun iletişimin denetlenmesi kararı ile yapılan telefon dinlemeleri delil olarak kabul edilemez ve hükme esas alınamaz.

Ünver – Hakeri, kanun koyucunun sınırlı suç ve kuvvetli suç şüphesini aramasının sebebinin hatalı işlem yapılmaması için aradığını belirtmektedir. Ancak Ünver – Hakeri, uygulamada kuvvetli suç şüphesi şartı üzerinde hiç durulmadığını, sınırlı suç şartının da basit gerekçe ve uygulamalarla dolanıldığını, bu sebeple elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığının sürekli tartışıldığını belirtmektedir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin bu delillerin savunulabilir olması gerektiğini, yasanın aradığı şartlardan birinin gerçekleşmemesi halinde elde edilen delillerin kullanılamayacağını ifade etmektedir[52].

Özetle belirtmek gerekir ki, yasada bu tedbire müracaat için belli şartlar öngörülmüştür. Şu ya da bu şekilde suç vasfının değişmesi halinde elde edilen deliler hukuka aykırı olacaktır. Özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetine müdahale niteliğinde olan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin CMK’nın 135. maddesinde yer alan suçlar haricinde iletişimin denetlenmesine karar verilemez kuralı katı bir şekilde uygulanmalıdır.

1. HÂKİM VE GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HALLERDE CUMHURİYET SAVCISININ KARARININ VARLIĞI:

Bilindiği üzere iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı aranmaktadır.

Madde metninde her ne kadar iletişimin tespitinden bahsetmişse de, iletişimin tespiti için hâkim kararına gerek olmadığı, cumhuriyet savcısının CMK’nın 160. ve 161. maddesi kapsamında soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmektedir. İletişimin tespitinden kasıt, bir şüpheliyi ya da müştekiyi telefonla arayan ve aranan kayıtları tarih ve saat olarak gösteren kısa adı HTS olan (Historical Traffic Search) kayıtların Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’ndan celbi anlamına gelmektedir. Gerçekten Yargıtay 4. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarihli bir kararında iletişimin tespiti için hâkim kararının gerekli olmadığını, cumhuriyet savcısının yetkisi çerçevesinde bu bilgilerin celp edileceği belirtilmiştir[53].

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı iletişimin denetlenmesine karar verebilecek, bu karar derhal hâkim onayına sunulacak, hâkim 24 saat içinde karar verecektir. Sürenin dolması ya da hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde karar cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılacaktır. İletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtlar, cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilecek ve durum tutanakla tespit edilecektir.

Cumhuriyet savcısının sonradan onaylanmayan kararı üzerine, canlı dinleme yapılmışsa, dinleyen kolluk memurunun tanıklığı ile ispat yolunan açık olacağı belirtilmiştir. Cumhuriyet Savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığını ileri sürerek dinleme kararı verdikten sonra, bu karar hâkim tarafından onaylanmadan, arama ve elkoyma gibi koruma tedbirlerine müracaat edilebileceği, yasanın bu düzenlemesinin mükemmel olmadığı belirtilmektedir[54].  Ancak bu görüşe katılmamaktayız. Kanaatimizce gecikmesinde sakınca olan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararla, iletişimin denetlenmesine müracaat edilse de, hâkim onayı olmadan bu dinlemelere dayalı olarak arama ya da elkoyma kararı verilmemelidir. Çünkü hakim onayı almamış bir dinleme kararı hukuka aykırı olacak, buna ilişkin elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır.

Şen, hâkim onayından geçmeyen ve savcının gecikmesinde sakınca bulunduğu iddiasına dayalı olarak verilen iletişimin denetlenmesi kararına dayanılarak arama ve elkoyma kararı verilmişse, bu arama ve elkoyma kararının da hukuka aykırı olacağını belirtmektedir[55].

Kararların yukarıda belirtilen şartları taşıması gerekmektedir. Bunlardan bilhassa başka türlü delil elde etme imkânının somut gerekçe ve dayanakları talep yazısında belirtilmelidir. İletişimin denetlenmesine ilişkin bu kararlar dosyada bulunmalı, bu kararların hukuka uygun olarak verilip verilmediği, Anayasa ve CMK’nın ilgili hükümleri gereğince gerekçeli olup olmadığı yargılama makamı tarafından incelenmeli, irdelenmelidir.

Gerçekten Yargıtay 4. Ceza Dairesi, verdiği bir kararda hükümlülük kararında kanıt olarak kabul edilen iletişimin tespitine dair belgelerin yasal dayanağını oluşturan kararların dosyaya getirtilip duruşmada okunması gerektiğini, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir[56].

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu. 4.7.2006 tarihinde önemli bir karar vermiştir. Bu kararda iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın, duruşmada okunmamış olmasını, ulaşılan kanıtın hukukiliğinin Yargıtay tarafından denetlenebilir açıklıkta olmak üzere hüküm mahkemesi tarafından tartışılmamasını, bu hususlar yerine getirilmeden mahkûmiyet hükmüne dayanak almasını bozma gerekçesi yapmıştır[57].

Uygulamada yasada yer alan başka türlü delil elde etme imkânının olmadığı, kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu gerekçelerinin dışında hiçbir somut gerekçe belirtilmeden, tedbir talep edildiği ve bu taleplerin kabul edildiği görülmektedir.

Yine ülkemizin aksine mukayeseli hukuktaki düzenlemeler, kişi özgürlüklerini, haberleşme özgürlüğünü, özel hayatın gizliliğini koruyucu niteliktedir. Örneğin Kanada Ceza Kanunu’nun 185/1. maddesinde denetim kararı için başvurma yetkisine sahip görevliler belirtilmiştir. Başvuru evrakındaki bilgilerin ve kanaatinin doğru olduğuna dair görevlinin yeminli bir beyanının yer alması lazımdır. Yazılı başvuru evrakında suçun işlendiğine inanmayı haklı gösterecek durumlar iletişimin tespitinin faydalı olacağına dair makul nedenler, daha önceden başvuru yapılmış ve reddedilmişse bu başvuruların yapıldığı tarih ve kararlar, diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadığı, diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanması halinde başarı elde edilemeyeceğini gösteren nedenlerin yer alması gerektiği belirtilmiştir. Terör ve organize suçlulukla ilgili iletişimin tespitinde bu şartlar aranmamaktadır[58].

Avustralya’da başvuru evrakında hangi hususların bulunması gerektiği kanunda açıkça belirtilmiştir. İngiltere’de ise, İletişimin Denetlenmesi Uygulama Yönergesi’nde bu hususlar yer almıştır.

ABD’de iletişimin denetlenmesine ilişkin bir karar vermek zorunda olan hâkim şu sorulara cevap aramak zorundadır. A) Kanunda sayılan suçların işlendiği ya da işlenmekte olduğuna dair makul şüphe var mıdır? B) Bu tedbirle belli delillerin elde edileceğine dair makul sebep var mıdır? C) Diğer soruşturma yöntemlerine başvurulmuş mudur?  Bu yöntemlerin kullanıldığını ancak sonuç alınamadığını veya bu yöntemler kullanılmamış olmakla birlikte kullanılsa dahi sonuç alınamayacağını veya kullanılmasının çok tehlikeli olduğunu gösteren haller var mıdır? D) Denetlemeye konu olacak yerin bir suç bağlamında kullanıldığını, kullanılmakta olduğunu ve kullanılmak üzere olduğunu, gösteren veya bu yerin iletişimi denetlenecek kişi tarafından kiralandığını, bu kişi adına kayıtlı olduğunu ya da bu kişi tarafından kullanıldığını gösteren makul sebepler var mıdır?[59]

Görüldüğü üzere ABD’de denetim kararı verecek olan hâkimin bazı hususları dikkate alması, kararın bu sorulara göre gerekçelendirilmesi istenmiştir. Burada takdir, karar merciine bırakılmakla birlikte takdir hakkının şüpheli lehine sınırları çizilmeye çalışılmıştır. Bu durum takdir hakkının sınırlandırılması anlamına gelmemektedir.

CMK’nın 135/3. maddesinde, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısının tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir.

İletişimin Denetlenmesine ilişkin Yönetmelik’in 6. maddesinde talep ve kararda belirtilecek hususlar başlığı ile bir düzenleme yer almaktadır. Ancak bu düzenlemenin yeterli olmadığını, uygulamada bu hususlar dahi dikkate alınmadan iletişimin denetlenmesine ilişkin kararların verildiğini söyleyebilmek mümkündür. Yönetmelik’in belirtilen maddesi şu şekildedir:

İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin talepler ile hâkim ve Cumhuriyet savcısı kararlarında, aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

1.    a) Soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası,
2.    b) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin

neler olduğu,

1.    c) Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya

belgeler,

ç) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,

1.    d) İletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu,
2.    e) Tedbirin türü,
3.    f) Tedbirin kapsamı,
4.    g) Tedbirin süresi.

Görüldüğü üzere CMK’nın 135/3. maddesinde ve buna ilişkin yönetmelikte talep ve karar yazısında nelerin bulunması gerektiği belirlenmiştir. Ancak iletişimin denetlenmesi tedbirinin kişilerin özel hayatına ve haberleşme özgürlüğüne müdahale ettiği dikkate alındığında, başka türlü delil elde etme imkânının (son çare tedbiri) olup olmadığı, diğer koruma tedbirlerine müracaat edilip edilmediği, edilmedi ise gerekçeleri, kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı somut olarak tespit edilmeden iletişimin denetlenmesi tedbirine karar verilmemelidir. Yukarıda belirtilen gerekçelerin talep yazısında da yer alması gerekmektedir. Aksi halde bu tür dinlemeler kişilerin hukuka aykırı olarak dinlenmesine de sebebiyet vermektedir[60].

Yönetmelikte yer alan bilgilerin bilinmesi sebebiyle iletişimin tedbirine ihtiyaç duyulmayacağı belirtilmektedir. Bu bilgilerin bilinmesi halinde iletişimin denetlenmesi tedbiri yerine genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir[61].

Bunun yanında karar verecek merci, sadece yetkili olduğu yeri kapsayacak şekilde, başka bir ifade ile ağır ceza mahkemesinin kendi yargı çevresi ile ilgili dinleme kararı verebilecekken, tüm ülkeyi kapsayacak şekilde dinleme kararı verilemeyecektir[62]. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, verdiği bir kararda “amacı ne olursa olsun, hiçbir kuruma, demokratik hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde yaşayan insanlar şüpheli görülerek, ülke genelini kapsayacak şekilde iletişimin denetlenmesi yetkisi verilemeyeceğini” belirtmiştir.

Hâkim karar verirken 4 ayrı noktaya dikkat etmek zorundadır. İletişimin tespiti, iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi konusunda olacaktır. Dinleme, aletin başına oturup konuşulanları canlı olarak izlemek demektir. Tespit ise, canlı dinlemeyi gerektirmez. Otomatik bir alet şehirdeki bütün santrallerde geçen konuşmaları teorik olarak aynı anda tespit edebilir. Daha sonra geriye dönerek ilgili konuşmaların dinlenmesi imkânı açılabilir[63].

Bu nedenle hâkim kararını verirken hangi hususu kararlaştırdığını açık olarak belirtmelidir. Prensip olarak dinlerken, kayıt da yapılabilir. Fakat bazı istisnai hallerde hâkim “kayıt yapmadan dinleyin” diye bir karar verebilir. Faks ile yapılan haberleşmelerde ve internet üzerinden yapılan yazışmalarda, dinleme değil okuma sözkonusu olacaktır. Hâkim karar verirken bunu belirtmek zorunda değildir. İletişimin denetlenmesi bunu da kapsamaktadır[64].

Cumhuriyet Savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde iletişimin denetlenmesine karar verebilecek, ancak verilen kararla ilgili süre uzatımına karar veremeyecektir. Çünkü gecikmede tehlikenin olamayacağı ileri sürülmüştür.

CMK’nın 135. maddesinin 3. fıkrasında; “Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir” hükmü bulunmaktadır.

Maddede belirtildiği üzere bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar dışında önce 3 ay, daha sonra 3 ay daha uzatılarak toplamda 6 ay dinleme yapılabilmektedir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda dinleme kararının süresiz olduğu anlaşılmaktadır.

Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun Ek 7. maddesinin 4. fıkrası gereğince önleme amaçlı iletişimin denetlemesine müracaat edilebilmektedir. Önleme amaçlı bu denetimin süresi ise, yine 3 aydır. Ancak 3 defayı geçmemek üzere 3’er aylık uzatma kararı verilebilir. Terör örgütünün faaliyeti ile ilgili yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde 3 er aylık sürelerle müteaddit defalar uzatma kararı verilebilir.

Hâkim uzatma kararında ilk denetleme kararında verilen amaca henüz ulaşılamamış olmasını, ancak ulaşmanın mümkün olacağı hususunu dikkate almalıdır. Bunun yanında şüphelinin tespit edilemeyeceği ya da iletişimin denetlenmesi ile delil elde edilemeyeceği anlaşılmışsa o takdirde denetleme kararı uzatılmamalıdır.

Belirtmek isteriz ki, iletişimin denetlenmesi ile ilgili hükümleri düzenleyen bir kanunun bulunmasının başlı başına yeterli olmadığı ifade edilmiştir. AİHM, Huvig – Kruslin / Fransa, kararında, Fransa’yı iletişimin denetlenmesine imkân tanıyan bir yasa bulunmadığı için değil, yasanın suiistimalleri önleyecek kalitede ve açıklıkta olmaması sebebiyle mahkûm etmiştir. Bu sebeple herhangi bir başvurunun, AİHM önüne gelmesi halinde, mahkemenin özellikle denetim bakımından ülkemizi mahkûm etme ihtimalinin olduğu ifade edilmiştir. AİHM, iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın da belli bir kaliteye sahip olmasının gerekliliğine işaret etmektedir. İletişimin denetlenmesine ilişkin bu kararların gerekçeli olmasını, istismarı ve keyfiliği önleyici bir güvence olarak görmektedir. Gerçekten AİHM, önüne gelen dosyalarda kararların gerekçesiz olmasından dolayı ülkemizi tazminata mahkûm etmiştir. Yasal şartların oluştuğunu tespit eden karar merci, somut olayın özellikleri çerçevesinde gerekçeli karar vermelidir[65].

III. DİNLEME YASAKLARI:

1. CMK’nın 135/2. Maddesinde yer alan dinleme yasağı:

CMK’nın 135/2. maddesinde “Dinleme Yasağı” bulunmaktadır. Doktrinde “Mutlak Delil Yasağı” adı verilen bu madde şu şekildedir;

“Şüphelinin ve sanığın[66] tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir”

Bu madde incelendiğinde şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinebileceği kişiler arasındaki telefon konuşmalarının kayda alınması “kayda alınamaz” şeklindeki ibareden anlaşıldığı üzere açıkça yasaklanmıştır.

Böyle bir kaydın tutulması halinde bile, durum sonradan anlaşıldığı takdirde kayıtların derhal silinmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu madde Anayasa’mızın 38/5. maddesindeki; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmüne dayanmaktadır.

Anayasa’mızın 38/5. maddesine dayanan bu kanun metni, o kadar açıktır ki, bu madde ile kanun koyucu iletişimin tespiti kararı veren hâkime, takdir hakkı dahi tanımamıştır.

5271 sayılı CMK’nın 45. ve 46. Maddelerinde tanıklıktan çekinebilecek kişiler yer almıştır. Her iki maddede tanıklıktan çekinecek kişiler şu şekilde sıralanmıştır:

1. Şüpheli veya sanığın nişanlısı
2. Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi
3. Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu
4. Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları
5. Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar
6. Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri

yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler

1. Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek

veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler

1. Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet

verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler

CMK’nın 135/2. maddesinde yukarıda sayılan kişilerle olan iletişimin kayda alınamayacağı açıkça belirtilmiştir.

İletişimin Denetlenmesine ilişkin Yönetmelik’in 15. maddesine göre şüpheli hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar verilmesi, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onanmaması ve şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle olan iletişiminin kayda alınamaz hükmüne aykırı hareket edilmesi halinde yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet Savcısının denetimi altında en geç on gün içinde iletişimin tespitine ilişkin tutanaklar yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir.

Yönetmelik gereğince CMK’nın 135/2. maddesine aykırı olarak tutulan kayıtların yok edilmemesi halinde, TCK’nın Verileri Yok Etmeme başlıklı 138. maddesindeki suç oluşacaktır. TCK’nın 138. maddesinde “kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verileceği belirtilmektedir.

Buna rağmen, uygulamada CMK’nın 135/2. maddesine aykırı olarak kayıtlar tutulmakta, davalar açılmakta, kişilerin özgürlükleri kısıtlanmaktadır.

Ancak belirtmek isteriz ki CMK’nın 135/2. maddesinde kayda alınma yasaklanmış, belirtilen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenememesi ile ilgili bir ibare yer almamıştır. Tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerin iletişimi kayda alınmaması gerekiyorsa, dinlenmemesi de gerekmektedir.

Doktrinde kanun koyucunun maksadının bu yönde olmadığını, maddenin ifade biçimine göre denetim yapan kolluk görevlisinin şüpheli veya sanıkla tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler arasındaki iletişimi kaydedemezse de, bu iletişimi dinleyebileceği ve duyduklarını duruşmada tanık olarak anlatabileceği, bu maddenin değiştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Maddeye göre iletişimi kayda alınan kişinin tanıklıktan çekinecek kişi olduğu anlaşıldığında bu kayıt silinecektir. Kolluğun kaydettiği bazı kısımları sildiği, bazı kısımları kaydettiği, bu şekilde yönlendirme yaptığı şüphesi uyanabilir. Bu sebeple maddenin “canlı dinleme sözkonusu ise, dinlemeyi durdurma, kayıt altına alma şeklinde ise, yapılan görüşmeler delil bandı olarak saklanmalı ve fakat cumhuriyet savcılığına verilecek ve dosyaya girecek kayıtlar arasında buna yer verilmemeli” şeklinde bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilmektedir[67].

Bu belirlemenin çeşitli sakıncaları da beraberinde getireceğinden kuşku duyulmamaktadır. Zira kolluk görevlisi, suçu ve suçluyu tespite çalışan ve tıpkı iddia makamı gibi her olaya sübjektif olarak bakan bir kişidir. Bu kişinin sübjektif ve herhangi bir şekilde doğrulanamayacak beyanlarının mahkemede aktarılması, CMK’nın 135/2. maddesine aykırıdır. Ayrıca bu kolluk görevlisi duyduğu konuşmaları kaydetmeden, sanık ya da şüphelinin hangi kelimeleri kullandığını nasıl aklında tutacak ve aynı kelimeleri mahkemede nasıl aynen aktarabilecektir.

Devam eden bir ceza davasında ya da bir soruşturmada bir cümle hatta bir kelime dahi önemlidir. Bu küçük ayrıntılar bir ceza davasını beraat kararı ile bitireceği gibi mahkûmiyet kararı ile de neticelendirecektir. Bu sebeple, yargılanan sanık, suçu takiple görevli bir kişinin beyanı ile mahkûm edilmiş olacaktır.

Kaymaz, dinlemeyi yapan görevlinin mahkemede duydukları ile ilgili olarak tanık sıfatıyla dinlenemeyeceği ve bu suretle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu, Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 217/2. maddesine göre yargılamada kullanılmasının mümkün olmadığı görüşündedir[68].

Şen, CMK’nın 135. maddesinde yer alan gizli dinleme ve kayda alma, irade dışı gerçekleştiğinden kanun koyucu Anayasa hükmünden yola çıkarak CMK’nın 135/2. maddesini kabul ettiğini belirtmiştir. Şen, bu hususu örnek vererek şu şekilde açıklamıştır. Telefonu dinlenen bir kardeşin yanında diğer kardeşle ilgili henüz bir dinleme kararı yoksa Mutlak Delil Yasağı gündeme gelecektir. Diğer kardeşle ilgili de telefon dinleme kararı varsa, CMK’nın 135/2. maddesinin uygulanmayacağı, çünkü diğer kardeşin de artık şüpheli olduğu ileri sürülecektir. Hatta diğer kardeş hakkında telefon dinleme kararı olmamakla birlikte, suça karıştığına dair kuvvetli şüphe varsa, dinlemenin hukuku uygun olduğunun savunulabileceğini, ancak, Anayasa’nın 38. maddesinin bir ayrım yapmadığını, yani telefonu dinlenen kişinin suça karışıp karışmadığına bakılmaksızın hiç kimsenin kendisine ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlamaya yönelik beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını belirtmiştir.

Şen, CMK’nın 135/2. maddesinin her ne kadar kayıt yasağından söz etmişse de her türlü iletişimin denetlenmesinin bu yasak kapsamında olduğunu, ayrıca CMK’nın 135/2. maddesi iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yasağını da içine alacak şekilde uygulanması gerektiğini belirtmiştir[69].

Şen, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin sanıkla birlikte suça karıştığının tespiti halinde dahi dinlemenin mümkün olmayacağını belirtirken, Kaymaz, tanıklıktan çekinen kimsenin suça iştirakinin tespit edilmesi halinde iletişimin denetlenmesinin mümkün olduğunu ifade etmektedir[70].

Ben dinlediğimi kayda almıyorum, sadece dinliyorum demenin “nemo tenatur” ilkesi ve susma hakkı açısından güvence anlamı taşımadığını ifade eden Ünver – Hakeri, bu hükümle ilgili Adalet Bakanlığı’nda oluşturulan Bakanlık Bilim Komisyonu’nda tartışılırken iletişimin dinlenmemesi de önerildiği, ancak dinlenen kişinin tanıklıktan çekinecek kişinin olup olmadığının tespit edilemeyeceği gerekçesi ile kayda alınamayacağı hususunun hükme bağlandığı belirtilmiştir. Yazarlar tarafından burada tanıklıktan çekinen kimselerle olan iletişimin dinlenmesine dahi olanak tanınmaması gerektiği ileri sürülmüştür[71].

Şen’e göre CMK’nın 135/2. maddesinin herhangi bir gerekçe ile aşılarak yasada gösterilen kişiler arasındaki konuşmaları dinlemenin hukuka uygun olmayacak, her ne olursa olsun, bu dinlemeler hukuka aykırı olacaktır.

Yardımcı; CMK’nın 135/2. maddesindeki düzenlemenin AİHM içtihatlarına uygunluğu sağladığını, bu hususu düzenleyen hükümlerin olmadığı birçok ülke hakkında AİHS’yi ihlal kararı verildiğini belirtmektedir[72].

Taşkın, CMK’nın 135/2. maddesi gereğince sanık ya da şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle olan iletişiminin kayda alınması halinde bu kayıtların imha edilmesi gerekeceğini, imha edilmese bile, mahkeme tarafından dikkate alınamayacağını belirtmiştir[73].

Doktrinde CMK’nın 135/2. maddesindeki iletişim yasağı hususunda görüş birliği olmasına rağmen, uygulamada maddenin hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, CMK’nın 135/2. maddesine aykırı olarak dinleme ve kayda almanın uygulandığını, şüpheliler hakkında tutuklama tedbirine dahi müracaat edildiğini belirtmek gerekmektedir.

CMK’nın 136. maddesinde CMK’nın 135/2. maddesine paralel bir düzenleme yer almaktadır. Bu maddede, “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci Madde hükmü uygulanamaz” hükmü yer almaktadır.

Doktrinde bu madde ile ilgili bir boşluğun bulunduğu, CMK’nın 136. maddesi ilgili belirli yerdeki telekomünikasyon araçları ile ilgili olduğu belirtilerek aracın türü ile ilgili bir sınırlamanın bulunmadığı, müdafiin konutu, bürosu ve işyeri olmak şartıyla, mobil telekomünikasyon araçları ile yapılan iletişimin de denetlenebileceği ifade edilmektedir. CMK’nın 136. maddesinin müdafii ile müvekkili arasındaki ilişkiyi takipten bağışık kılmak amacıyla kaleme alındığı, bu sebeple mobil telefonunun denetlenebilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir[74].

Yine CMK’nın 154. maddesinde “Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz” hükmü yer almaktadır.

CMK’nın 135/2. maddesi ile birlikte CMK’nın 136. ve 154. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, müdafiin, müvekkili ile olan telefon görüşmelerinin kayda alınmaması gerekmektedir.

Gerçekten Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 2008/9026 E., 2009/3731 K. ve yine aynı dairenin 2009/1721 E. ve 2009/5855 K. sayılı kararına atıf yaparak Yargıtay’ın da CMK’nın 135/2. maddesine aykırı yapılan bu tür dinlemenin yasak delil kapsamında olduğuna temas ettiğini, bu kayıtların delil değerinin bulunmadığını belirtmiştir[75].

1. Tesadüfen elde edilen deliller bakımından dinleme yasağı:

Bilindiği üzere iletişimin denetlenmesi tedbiri, kural olarak CMK’nın 135. maddesi gereğince sadece şüpheli ya da sanık açısından mümkündür. Şüpheli ya da sanık dışında herhangi bir kimsenin telefonlarının dinlenmesi mümkün değildir.

Ancak CMK’nın 138/2. maddesine baktığımızda tesadüfen elde edilen deliller ile ilgili bir hükmün yer aldığını görebilmek mümkündür. Bu madde “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir” şeklindedir.

Tesadüfen elde edilen delil kavramından, yapılmakta olan soruşturma ya da kovuşturma ile ilgisi bulunmayan ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandıran delil anlaşılmalıdır[76]. Çünkü madde metnindeki “cumhuriyet savcısına derhal bildirilir” ibaresinden, soruşturma ve kovuşturma ile ilgisinin olmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

Şüpheli ya da sanık dinlenirken katalog suçlardan birini işlediği anlaşıldığında durum derhal cumhuriyet savcılığına bildirilir. Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatır. Burada yeni bir iletişimin dinlenmesine ilişkin karar verilir.

Bu madde ile ilgili iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bir görüş telefonu dinlenen bir kişi ile görüşme yapan üçüncü kişinin bu konuşmasında suç unsuruna rastlanmışsa ve bu suç CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan suçlardan ise, ilgili hükmün uygulanması sözkonusudur.

Diğer görüş ise, şüpheli ya da sanıktan elde edilen beyanlarla yeni bir suçun işlendiği anlaşıldığında elde edilen tesadüfî delillerin kullanılabileceği, konuşmaya katılan üçüncü kişilerle ilgili tesadüfen elde edilen deliller yönünden kullanılamayacağı savunulabilir.

Üçüncü kişiden alınan beyan, yeni soruşturma açılması için kullanılabilir, fakat bunun dışında sadece bu beyandan hareketle dinleme kararı alınamayacağı gibi, bu beyan delil olma gücüne de sahip değildir.

Telefonu dinlenen kişilerle şu ya da bu şekilde telefon konuşması olan kişilere isnat edilen suçun, yine CMK’nın 135/6. maddesi kapsamında yazılı suçlardan olması ve bu suçlardan birisinin işlendiğinin iddia edilmesi gerekmektedir. Kısaca uygulamada “dinlemeye takılma” olarak nitelendirilen halde de şüpheliye isnat edilen suçun 135/6. maddesinde yazılı suçlardan olması gerekmektedir. Aksi halde dinleme yasağı sözkonusu olacaktır.

CMK’nın 135/6. maddesinde yazılı suçların dışında, herhangi bir suçla ilgili tesadüfen ele edilen bir delilden yola çıkılarak şüpheli hakkında dava açılmaması, hükme esas alınmaması gerekmektedir. Katalog suçlar dışında herhangi bir suçun, irtikâp edilmesi halinde bu suç irtikâp zimmet rüşvet gibi bir suç olsa da bu delile dayanılarak soruşturma başlatmak mümkün olmayacaktır[77].

Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 13.6.2006 tarihli verdiği bir kararda hakkında dinleme kararı olmayan kişiler hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilerek yapılan dinlenmelerin hukuka aykırı olacağını, ayrıca tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan suçlardan birinin olması gerektiğini belirtmiştir[78].

Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği başka bir kararda ise, CMK’nın 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmak şartıyla tesadüfen elde edilen delillerin, üçüncü kişi hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmasa da hukuka uygun olacağını belirtmiştir. Karar;

“ Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CMK’nın 135/6. Maddesinde hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilmektedir. Özel dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suçun niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ise de başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik değişmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir. Somut olayda iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıtlar hukuka uygun kanıt niteliğinde bulunduğundan bunun ayrıca hükümde belirtilmemesi ve bu kanıtlara dayanılarak hüküm tesisi CMK’nın 230. Maddesine aykırılık oluşturmamaktadır[79].” şeklindedir.

Görüldüğü üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği bu kararda CMK’nın 135. maddesinin kapsamını genişleterek ve 138. maddesine aykırı olarak karar vermiştir. Bizce bu karar son derece hatalıdır.

Bağlantılı suçlarla ilgili ise tesadüfen elde edilen delillerin hukuka uygun olacağı beyan edilmiştir. Örneğin uyuşturucu ticaretinden bir suça ilişkin bir şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesine ilişkin alınan bir karar kapsamında aynı şüphelinin katalogda olmayan uyuşturucu kullanma suçunu işlediğine ilişkin görüşmelerin de hukuka uygun olacağı ifade edilmiştir[80]. Kaymaz, bağlantılı suçlarla ilgili Yargıtay’ın bir kararına rastlanmadığını belirtmektedir. Ancak uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin bir dinleme kararı üzerine uyuşturucu kullanma suçuna ilişkin bulgular üzerine dava açıldığı yerel mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının temyiz mahkemesi tarafından bozulmadığını, bilakis uyuşturucu madde kullanma suçuyla ilgili iletişimin denetlenmesine ilişkin bir kararın bulunmadığı gerekçesiyle bozma kararı vermediği, bu mahkûmiyet kararının hukuka uygun olduğunu belirtmektedir[81].

Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu da tesadüfen elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında kullanılabileceğini belirtmiştir[82].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği bir kararda, CMK yürürlüğe girmeden önce 4422 sayılı Kanun yürürlükte iken, tesadüfen elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir[83]. Diğer bir kararda da, CMK yürürlüğe girmeden önce, tesadüfen elde edilen ilk delilin cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekmesine rağmen, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra cumhuriyet savcılığına bildirilmiş olması sebebiyle, elde edilen delillerin yasa dışı olduğunu belirtmiştir[84].

Doktrinde tesadüfen elde edilen delillerin katalogda yer alması gerektiği, katalogda yer almayan bir suçla ilgili dinleme yapılamayacağı, bu hükmün kıyas yolu ile genişletilemeyeceği, aksine bir uygulamanın “dinlemenin sınırlı sayıdaki suçlarda kabul edilmesi kuralının” dolanılması, kanuna karşı hile yapılmasına yol açabileceği belirtilmektedir. Ancak yazarlar bu beyanın aksine şüphelinin başka suçlar işlediğinin tespiti halinde, bu suçlarla ilgili yeni bir soruşturma başlatılabileceğini ifade etmişlerdir[85].

Bunun yanında zabıtanın katalogda yer almayan bir suçla ilgili delile duyarsız kalmasının zor olduğu ifade edilmiş, doktrindeki bazı yazarlara atıf yapılarak bu delillerin “suç ihbarı” kabul edilerek soruşturma başlatılması gerektiğini, ihbarın hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği ifade edilmiştir[86].

AİHM, tesadüfen elde edilen delilleri irdeleyen Kruslin – Fransa kararında telefonu dinlenen bir yakının evinde onun telefonundan konuşmuş ve bu konuşma delil kabul edilmiştir. Mahkeme her ne kadar ihlal kararı vermişse de, yapılan müdahalenin kanunla öngörülebilir olmamasını gerekçe göstermiştir. Başka bir deyişle mahkeme kanun mevcuttur ancak yeterli açıklıkta değildir bu nedenle keyfiliğe sebep olacak niteliktedir diyerek ihlal kararı vermiştir[87].

ABD hukukunda da, dinleme esnasında mahkeme kararı dışında sınırların aşılmaması bakımından gerekli gayret gösterilmeli, mahkeme kararında isimleri belirtilen kişilerin, sadece karar konusu suçlardan dolayı dinlenmeleri sağlanmalıdır. Kararda belirtilmeyen suçları işlemeleri durumunda, kararda değinilmeyen suçlardan dolayı dinlemeye alınması önlenmelidir[88].

Mukayeseli hukukta da tesadüfen elde edilen deliller katalog suçlara ilişkin ise delil olarak kullanılabilmektedir[89].

1. CMK’nın 135/6. Maddesinde belirtilmeyen suçlar bakımından dinleme yasağı:

Çalışmamızın II/4 numaralı bölümünde ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere CMK’nın 135/6. maddesinde belirtilen suçlar dışında, iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilemez. Gerçekten Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.06.2006 tarih ve 2006/126 K. Sayılı kararında tesadüfen elde edilen bilgilerin CMK’nın 135/6. Maddesindeki katalog suçlardan değil, “görevde yetkiyi kötüye kullanma” suçuna ilişkin olması gerekçesiyle elde edilen delilin yasa dışı olduğunu belirtmiştir[90].

İletişimin tespitinin her suçla ilgili yapılabildiği, ancak dinleme kayda alma ve sinyal bilgilerinin denetlenmesi açısından katalog suçların arandığını belirtmek gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin ve Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin verdiği kararlar bu yöndedir[91].

1. HUKUKA AYKIRI DİNLEME KARARINA KARŞI HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUK:

Yetkili hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcılık izni olmadan yapılan dinlemenin TCK’nın 132. maddesi gereğince cezalandırılması gerekmektedir.

Ancak maddede sayılan şartlardan birinin ya da birkaçının varlığı ya da takdire dayanan bir hatanın mevcudiyeti halinde hukuki ve cezai sorumluluğun bulunmaması gerektiği savunulsa da bu görüşe katılmamaktayız. Bunun yanında yönetmelikte yer alan bazı bilgi ve belgelerin eksikliği halinde, hata veya kasıtlı işlemden dolayı görevlilerin sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir[92].

Kanaatimizce, takdirde yanılgı ya da hata durumunda da karar veren hâkimin hukuki ya da cezai sorumluluğuna gidilmelidir. Diğer meslek mensuplarının örneğin bir hekimin görevini icra ederken yani tedavi nedeniyle meydana gelen ölüm ve yaralanmalarda, hukuki ve cezai sorumluluğuna gidilebiliyorsa, bir hâkim hakkında neden gidilmesin.

Yakın zamanda gazetelere de yansıyan bir davada, bir hâkimin kanunda yazılı gerekçelerle tutukluluk halinin devamına karar verdiği ve bu kararlarda gerekçe belirtilmediği gerekçesiyle hakkında tazminata hükmedilmiş, bu karar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından onanmıştır.

İletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirin, denetiminin olmadığını belirtmek gerekmektedir, CMK’nın 135/5. maddesi gereğince iletişimin denetlenmesine ilişkin alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulmaktadır.

Şüpheli ya da sanığın bu tedbirin gizli olması sebebiyle karara karşı itiraz etme hakkı tanınmamaktadır. Ancak iletişimin denetlenmesi tedbirine dair karar ve uygulamaları hakkında mutlak şekilde, üst denetimi zorunlu kılan bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği belirtilmektedir[93].

Mukayeseli hukukta iletişimin denetlenmesi kararı, diğer koruma tedbirlerine nazaran farklı merciler tarafından verilmektedir. Örneğin İngiltere’de karar verme yetkisi İngiltere ve Galler İç İşleri Bakanı’na, İskoçya Devlet Bakanı’na ve Kuzey İrlanda Devlet Bakanı’na aittir. İrlanda’da da, polisin talebi ile Adalet Bakanı iletişimin denetlenmesine karar vermektedir. Avusturya’daki durum biraz daha farklıdır. Dinleme izni 3 hâkimli bir kurul tarafından verilmektedir. Savcı, dinleme iznini hâkimden talep etmekte, hâkim de bu talebi kurula göndermektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkim de karar verebilmektedir. Bu karar derhal kurula sunulmaktadır[94].

Teknik Dinleme Kanunu, federal düzeyde iletişimin denetlenmesi kararı çıkarılabilmesi için Adalet Bakanı veya emrindeki üst düzey görevlilerin başvuru yapabileceklerini öngörmüştür. Eyaletlerde ise, ilgili eyalet kanunlarının bu kişileri belirlemesi zorunluluğu getirilmiştir[95].

CMK’nın 141. maddesinde koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hususu düzenlenmişse de, bu maddede iletişimin denetlenmesine ilişkin hiçbir hükmün yer almadığını belirtmek gerekmektedir. Bu sebeple iletişimin denetlenmesi tedbiri için, HUMK’un 573. maddesine dayanılarak tazminat davası açma yoluna gidilebilir. Tazminat davasının karara imza atan hâkim hakkında açılması gerekmektedir[96].

Ancak iletişimin denetlenmesine ilişkin kararlar aleyhine idarenin sorumluğu olduğu düşüncesiyle idari yargıda açılan bir davada Danıştay 10. Dairesi 7.12.2009 tarihli kararında, hakim ve savcıların yargısal nitelikli faaliyetleri nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle hakim ve savcılara karşı adli yargıda tazminat davası açılabileceğini belirtmiştir[97].

Koruma tedbirlerine ilişkin tazminat hususunu düzenleyen CMK’nın 141. maddesinde bu amaçla bir düzenleme yapılmalı ve hakkında yasanın aradığı anlamda gerekli koşulları taşımayan dinleme kararı ile ilgili ve soruşturma sonunda Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı verilen kişiye tazminat ödenmesinin önü açılmalıdır.

09.2.2011 tarihinde kabul edilen 6110 sayılı Kanun ile 2802 sayılı Yasaya eklenen 93/A maddesinde Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma ya da dava ile ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle, ancak devlet aleyhine dava açılabileceği hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. ve 47. maddelerine göre, hukuka aykırı olarak verilen iletişimin denetlenmesine ilişkin kararlar nedeniyle, zarara uğradığını iddia eden kişiler devlet aleyhine dava açılabileceklerdir. Devlet, ödediği tazminat ile ilgili olarak 1 yıl içinde ilgili hâkime rücu davası açabilecektir.

1. HUKUKA AYKIRILIK SORUNU:

1.İletişimin tespiti tutanakları belirti delili olup, mahkûmiyet kararı için başlı başına delil değildir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın 135. maddesi ile belirlenen suçlar kapsamında, şüpheli ya da sanığın bir talep yazısı ile gerekçe belirtilmeden telefonları dinlenmektedir. Sadece bu dinlemelere dayanılarak şüpheliler hakkında tutuklama kararları verilmekte, tutukluluk hali aylar, belki de yıllar sürmektedir. İletişimin denetlenmesine ilişkin bu tutanakların delil değeri ile ilgili bazı hususlar Yargıtay Kararları ile ortaya çıkmıştır.

Ceza Muhakemesi Hukukunda deliller, beyan, belirti ve belge delili olarak üçe ayrılmaktadır. Beyan delili; sanık, tanık ve diğer taraf beyanı olarak üçe ayrılabilir. Belge delili, yazılı belge, şekil belirleyen belge ve ses tespit eden belgeler olarak üçe ayrılır. Belirti delili ise, doğal belirtilen, suni belirtiler olmak üzere ikiye ayrılabilmektedir[98].

Bant kayıtları, belirti delil olarak kabul edilirler. Gerçekten iletişimin kayda alınmasına ilişkin tutanaklar ya da ses kayıtları, teknolojinin de gelişmesi ile birlikte taklit ve tahrif edilebilmektedir. Bu sebeple belirti delili olarak ve ikincil nitelikte delil olarak değerlendirilmiştir.

İletişimin tespitine ilişkin tutanakların, başlı başına mahkûmiyet için yeterli olmadığını, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verebilmek için her türlü kuşkudan uzak, somut delillerle atılı suçu işlediğinin ispatlanması, iletişimin tespiti tutanaklarını destekleyici ve yan delillere ihtiyaç duyulduğunu belirtmek gerekmektedir.

Yargıtay son yıllarda verdiği kararlarda, telefon dinlemenin amacının delil elde etmek olduğunu, ikrar bile bağlayıcı değilken, farklı anlam yüklenebilen telefon konuşmalarının, başka delillerle ve maddi bulgularla desteklenmedikçe, mahkûmiyet için yeterli olmayacağını belirtmektedir[99].

Burada önemli belirtmek isteriz ki, denetim kararının da CMK’nın 135. Maddesindeki şartları taşıyıp taşımadığı önem arzetmektedir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin kararı veren Sulh Ceza Hâkimi, öncelikle CMK’da belirtilen koşullara aykırı olarak bir karar vermiş ve bu hatalı kararın uygulanması sonucu bazı bilgiler elde edilmişse, kovuşturma aşamasında yargılamayı yapan mahkeme bunu irdeleyecek ve gerektiğinde bu bilgilerin delil olarak kullanılmamasına karar verebilecektir[100].

Soruşturma evresinde verilen hakim kararı kanuna uygun değilse, bundan elde edilen delil de kanuna aykırıdır. Soruşturma evresinde verilen hakim kararının incelenmesinde, kararın soruşturma aşamasında verilip verilmediği, iddia konusu suçun katalog suçlardan olup olmadığı, kuvvetli şüphe sebeplerinin olguya dayanıp dayanmadığı, başka suretle delil elde etmek imkânının bulunup bulunmadığı hususlarına dikkat edilmesi gerektiği belirtilmiştir[101].

Bir telefon kaydının şüpheli aleyhine delil olabilmesi için öncelikle hâkim veya mahkeme huzurunda, müdafii hazır olduğu halde kollukta yapılması, kovuşturma aşamasında geri alınmaması ve yan delillerle de doğrulanması gerekmektedir[102].

Hukuka uygun yolla elde edilen iletişimin denetlenmesi sebebiyle şüpheliden elde edilen suç ikrarından dolayı, sırf mahkeme dışı elde edilen bu ikrarla mahkûmiyet kararı verilmemelidir. Yine failin telefonda yaptığı örtülü konuşmalardan ve içeriği bilinmeyen iletişim kayıtlarından hareketle suçlanması, ikrara zorlanması, bu konularda kendisinden istenen bilgi ve belgeleri vermemesi halinde suçlu kabul edilmesi veya suçlu gibi muameleye tabi tutulması hukuki açıdan kabul edilemez. Telefon kayıtlarının tahrife ve taklide müsait olması, sırf bu özellikleri sebebiyle belirti delili sayılıp tek başına mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceğini kabul etmek isabetli olmayacaktır.

Telefonu dinlenen bir kişinin telefonu ile hakkında dinleme kararı olmayan başka bir kişi konuşsa ve bu konuşmasında CMK’nın 135/6. maddesi kapsamında suç unsuru olabilecek bir durum sözkonusu olsa, bu dinleme ile ilgili bir mahkeme kararı bulunmaması sebebiyle hukuka aykırı bir delil olacağını belirtmek gerekmektedir[103].

İsimsiz telefon ihbarından hareketle iletişimin denetlenmesi kararı verilmemesi gerekir. Suçun işlendiğini kuvvetli şekilde ortaya koyan ve fiille şüpheli arasında bağlantı kurabilecek nitelikte delil veya emareye ulaşılamadığı takdirde, sadece bir telefon ihbarı veya gizli tanık beyanına dayanılarak bunun dışında herhangi bir araştırma yapılmaksızın iletişimin denetlenmesine izin verilmemelidir[104].

Yargıtay’ımız iletişimin denetlenmesine ilişkin telefon tutanaklarının başlı başına delil değerinin olmadığını, sanık hakkında başka bir delil mevcut değilse, sadece iletişimin tespiti tutanaklarına dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmemesi gerektiğini belirtmektedir. Gerçekten Yargıtay 10. Ceza Dairesi verdiği bir kararda kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen sanığın, iletişim tespit tutanaklarında ve beyanlarında diğer sanığa verdiği kabul edilen uyuşturucu maddenin elde edilememesi ve teknik yöntemle uyuşturucu madde olup olmadığının saptanamamış olması karşısında; suçu işlediğine dair diğer sanığın sonradan döndüğü beyan dışında delil bulunmadığından bahisle beraat kararı verilmesi gerektiğini belirtmektedir[105].

Bu kararda diğer sanığın sözkonusu maddenin uyuşturucu olduğuna dair bir beyanının bulunduğunu ve bu beyandan daha sonra döndüğü, bu delilin yanında iletişimin denetlenmesine ilişkin delil de olmasına rağmen sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilemeyeceği belirtilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, verdiği bir kararda mahkeme kararıyla, dinlemeye elverişli suçlardan dinlenen sanıkların yaptıkları telefon görüşmelerinden elde edilen bilgilere ilişkin maddi kanıtlarla desteklenmeyen belirti kanıtların, savunmalarının aksine cezalandırılmalarına yeterli, kesin ve inandırıcı olmaması ve ayrıca üzerlerinde ve evlerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna da rastlanmaması karşısında, sanıklar hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmemesi gerektiğini belirtmiştir[106].

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, verdiği başka bir kararda, iddia konusu silahların 6136 sayılı Yasa kapsamında olup olmadığının saptanamadığı, savunmanın aksine maddi bulgularla desteklenemeyen belirti delil niteliğindeki iletişim kayıtları dışında üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırmaya yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt olmadığından sanıkların beraatına karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir[107].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.10.2010 tarihli kararında 6136 sayılı Yasa’da yer alan silah ticareti yapmak suçundan verilen bir mahkûmiyet kararını yürütülen bir yargılamada iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil teşkil etmediği, başka delillerle desteklenmesi gerektiğini, “in dubio pro reo” kuralı gereği şüpheden sanığın faydalanması gerekeceğini belirterek verilen kararı bozmuştur.

Yargıtay kararına konu olan olayda, sanıklar arasında şifreli konuşmaların olduğu, bu konuşmaların silah ticareti ile ilgili olduğu, birbirlerine para transferinin yapıldığı ve görüşmelerin olduğu dönemde 27 adet tabancanın da yakalandığı tespit edilmesine rağmen, iletişimin tespiti tutanakları dışında başkaca delilin olmadığından bahisle, mahkûmiyet kararını bozmuştur[108].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, benzer bir kararını 5.10.2010 tarih ve 2010/8-125 E. ve 2010/189 K. Sayılı kararı ile vermiştir[109].

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 01.07.2009 tarih ve 2009/4076 e. ve 2009/10177 K. Sayılı kararında telefon görüşmelerinde bahsi geçen silah ve mermilerin bulunmaması, niteliklerinin 6136 sayılı Yasa kapsamında olup olmadığı, atışa elverişli olup olmadığı, sanıkların üzerlerinde ve evlerinde yapılan aramada suç unsuru olabilecek herhangi bir şeye rastlanmadığı, savunmalarının aksine, içeriği maddi bulgularla desteklenmeyen belirti delil niteliğindeki iletişim kayıtları dışında üzerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırmaya elverişli yeterli kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden atılı suçtan beraatları yerine mahkûmiyet kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Benzer bir karar Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 15.9.2008 tarih ve 2008/12115 E. ve 2008/9513 K[110].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 02.04.2009 tarih ve 2008/18095 E. ve 2009/6131 K. Sayılı kararında sanıkta herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilmediği ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisinin kanıtlanmadığı, sanığın uyuşturucu maddenin temin edilmesi depolanması saklanması, nakledilmesi, sevk edilmesi, satın alınması, bulundurulması, uyuşturucu madde ticaretinin yapılması veya uyuşturucu maddenin ticaretinin sağlanmasına yönelik herhangi bir faaliyetinin ve başka suçları işlemek amacıyla da olsa, diğer sanıklarla birlikteliğinin saptanamadığı, hakkında içeriği tam olarak belirlenemeyen yakını (A) ile yaptığı telefon görüşmesinden başka üzerine atılı suçları işlediğine ilişkin savunmasının aksine her türlü kuşkudan uzak inandırıcı ve kesin kanıt bulunmadığı gözetilmeden anılan suçlardan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi sebebiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur[111]. Aynı daire sözkonusu uyuşturucu maddenin bulunamadığı, uyuşturucu ya da uyarıcı nitelikte olup olmadığının teknik yöntemlerle belirlenemediği gerekçesiyle verilen kararı bozmuştur[112].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 29.06.2010 tarih ve 2009/16828 E. ve 2010/16419 K. Sayılı kararına muhalif kalan Yargıtay Üyesi Ali Kınacı’nın muhalefet şerhindeki şu hususlar bizce önemlidir.

“İletişimin dinlenmesi koruma tedbirine başvurulmasındaki asıl amaç dinlenen konuşmalardan yararlanılarak maddi delillere ulaşmaktadır. Serbest iradeye dayalı ikrarın bile mahkûmiyet için yeterli sayılmadığı çağdaş ceza muhakemesi hukukunda, içeriğine değişik anlamların yüklenmesi mümkün bulunan telefon konuşmaları, maddi bulgularla desteklenmedikçe mahkûmiyet için yeterli delil sayılamaz.

…..

Öte yandan sanığın telefon konuşmalarına değişik anlamların yüklenmesi mümkün olduğundan ve suçla ilgili kesin biçimde belirlenmediğinden, bu telefon konuşmaları sanığın mahkûmiyeti için yeterli delil niteliğinde de değildir.”

Ali Kınacı’nın görüşünü destekleyen Şen, iletişimin denetlenmesi tedbiri hem uygulanma sırası hem de bu yolla elde edilen bulguların kullanılması bakımından ikincil olma özelliği taşır. Bu tedbirin uygulanma sırası bakımından ikincil olma özelliği taşır. Bu tedbirin uygulanması sırasında elde edilen bilgi ve bulguların ispat gücü de ikincil özellik taşır. Kısaca iletişimin denetlenmesi tedbiri yoluyla elde edilen deliller tek başına mahkûmiyet esas alınamazlar. Suçun işlendiğine dair mutlak şekilde, bu tedbirin uygulanmasından önce veya sonra elde edilen somut inandırıcı ve destekleyici hukuka uygun delillerin varlığı aranmalıdır. Mutlak şekilde konuşma içeriklerini destekleyen, suçu kanıtlayan somut ve inandırıcı yan delillerin varlığı aranmalı aksi halde tutuklama tedbiri de dâhil mahkûmiyet kararı verilmemelidir[113].

Görüldüğü üzere iletişimin tespiti tutanakları başlı başına bir delil olarak değil, belirti delil olarak değerlendirilmiş, başlı başına mahkûmiyet için yetersiz olduğu, kesin ve inandırıcı delillerin bulunması gerekliliği ifade edilmiştir.

1. Sanık kayıtların kendisine ait olmadığını iddia ettiği takdirde, bu kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.

Sanık sözkonusu telefon görüşmelerinin kendisine ait olmadığını iddia edebilir. Böyle bir iddiada sözkonusu kayıtların kendisine ait olup olmadığı bilirkişi marifetiyle tespit edilmelidir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi verdiği bir kararda uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanığın, emanette kayıtlı telefon dinleme tutanakları ve teknik izleme kayıtlarının getirtilerek sanığa izletilmesi ve dinletilmesi, görüntü ve seslerin kendisine ait olup olmadığının ve kendisine ait ise neyi ifade ettiğinin sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Sanık sözkonusu dinlenen kişinin kendisi olmadığını söylediği zaman, herhangi bir kayıt sözkonusu olmadığından bu durumun ispatının mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir[114]. Yargıtay 10. Ceza Dairesi verdiği iki ayrı kararda ise, ses örneklerinin sanığa dinletilmesi, sözkonusu kayıtların kendisine ait olmadığının ileri sürülmesi halinde uzman kurum ve kuruluşlarca ses analizi yapılması gerektiğini belirtmiştir[115].

Ankara’da 5 katlı mavi çarşının bombalanması ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği kararda hakkında dinleme kararı bulunmamasına rağmen dinlenen ve sözkonusu ses kayıtlarının yaptırılan bilirkişi incelemesine rağmen sanıklara ait olup olmadığı anlaşılamadığı için sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararını bozmuştur[116].

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 5.7.2006 tarihli kararında ise, telefon dinleme yapan ve bu konuşmaları kayda alan kolluk görevlisinin dinlenerek konuşan kişinin sanık olduğunu nasıl tespit edildiğinin belirlenmesini, … sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğini belirtmiştir[117].

1. Hakkında dinleme kararı bulunmayan, telefon dinlemesine dahi takılmayan bir kişi hakkında iletişimin tespiti tutanakları delil olarak kabul edilemez. 

Şüpheli ya da sanığın ya da üçüncü kişinin katalog dışındaki suçlara ilişkin dinlemeleri yargılama aşamasında, yeni bir soruşturma açılması ya da araştırma yapılması için kullanılamayacağı belirtilmiştir[118].

Hakkında dinleme kararı bulunmayan ve başkalarının yaptığı bir telefon konuşmasında adı geçen kişi hakkında, telefon konuşmalarının delil olamayacaktır.

Yargıtay Birinci başkanlık Kurulu’nun Yüksek Disiplin Kurulu sıfatıyla Yargıtay Kanunu’nun 43. Maddesi uyarınca toplanarak 20.01.2004 tarih ve 7 sayılı kararı önemlidir. Bu kararda;

Bazı Yargıtay üyelerinin görevi kötüye kullandığı, bazılarının Yargıtay üyeliği vakar ve onuruna dokunan görev gereklerine uymayan davranışlarda bulunduğu iddiasıyla ön soruşturma açılmıştır. Bir Yargıtay üyesi hakkında telefon görüşmeleri ve buna ilişkin ses kayıtları yasal olmayan yolla elde edildiğinden yasal kayıt sayılmayacağı, doğrudan bir katılımı olmaksızın üçüncü kişilerin kendi aralarında yaptıkları telefon konuşmalarının aleyhine kanıt olarak kullanılamayacağı, bunların dışındaki maddi bulguların da ceza kovuşturması için yeterli görülmediği, bu yolda başkaca kanıt elde edilemediğinden son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına şeklinde karar vermiştir.

1. Yargıtay’ ımızın hukuka aykırı delillere bakışı:

Her ne kadar yasa hükümleri TBMM’de kabul edilip, Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giriyorsa da, bilhassa yasa hükümlerine uyulmaması Yargıtay tarafından masum kabul edilmekte, sırf şekle aykırılık yasak delil kapsamından içtihat yolu ile çıkarılmaya çalışılmaktadır. Bizce bu durum doğru değildir.

Delillerin hukuka aykırı yolla elde edilip edilmediği hususunda da Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.03.2005 tarih ve 10/15-29 sayılı kararında delil elde edilmesi faaliyeti sırasında sanığın haklarının ihlal edilip edilmediği, sanık hakkı ihlal edilmişse sanığın topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa verdiği zarar karşılaştırılmalı ve sanığın topluma verdiği zarar fazla ise hukuka aykırılığın olmadığı belirtilerek delillerin kullanılması gerektiği ileri sürülmüştür. Bunun yanında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007 tarih ve 7-147/159 sayılı kararında, 1412 sayılı CMUK’a dayanılarak yapılan aramada, sanıktan herhangi bir itiraz gelmediği, sırf aramada bulunmaması gereken kişilerin orada bulunmaması sebebiyle elde edilen delillerin hukuka aykırılığından bahsedilerek sanık hakkında Beraat Kararı verilmemesi gerektiği belirtilmiştir[119].

Doktrinde Şen, ceza yargılamasında delil toplamaya ilişkin usul ve esaslar “süs olmaları için” değil, adli makamlar tarafından uyulmaları için konulduğunu belirtmiştir. Suç işleme ithamı altında bulunulsa bile, bu sırada iş ve işlemleri yürüten adli makamların hukuka uygun davranmaları gerektiğini ifade eden Şen, hukuka aykırı bir delili sonradan hukuka uygun hale getirmeye veya bu noktadaki hukuka aykırılığı görmezden gelmeye çalışmanın son derece hatalı olduğunu belirtmiştir[120].

Kanaatimizce yasada yer alan herhangi bir hükmün şu ya da bu gerekçe ile uygulanmaması, esnetilerek uygulanması ve sonrasında bu durumun hukuka aykırı sayılmaması, kanunların uygulayıcılar tarafından esnetilerek, şüpheli ya da sanık aleyhine kullanıldığının en bariz örneğidir.

1. Dinlemenin yasada belirtilen çerçeve dışında değerlendirilmesi kişilik hakları ihlalidir.

Yargıtay, adli ya da önleme dinlemesi ya da kamera kaydının da yasada belirtilen çerçevenin dışına çakılması halinde kişilik haklarının ihlali olarak değerlendirmiştir. Yargıtay 4. Hukuk Daire ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği kararlar şu şekildedir;

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 12.10.2000 tarih ve 2000/5220 e. ve 2000/8659 K. Sayılı kararında davacı davalıların yayın yoluyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek manevi tazminat isteminde bulunulmuştur. Kişi toplum tarafından tanınan bilinen anonim bir kişi olsa dahi özel yaşam hiçbir şekilde açıklanamaz. Kişinin telefonu dinlenemez. Davalıların telefonu dinlenmemiş olsa dahi ele geçen telefon kasetini yayınlamış olmaları aynı sonucu doğurur ve kişinin gizli alanına saldırıdır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 31.10.2000 tarih ve 2000/6487 E. ve 2000/9467 K. Sayılı kararı da benzer niteliktedir. Gazeteciler tarafından yapılan gizli çekimin de kişilik haklarına ihlal olduğu belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.03.2007 tarih ve 2007/4-98 E. ve 2007/110 K. Sayılı kararında “…Davacının hastasına yaptığı muamele tasvip edilemez. Doktor hastasını taciz etmiştir. Ancak Nermin de ilk tacizden sonra gitmesi gereken mercilere gitmemiş, emniyet ve savcılıktan yardım talep etmemiştir. Gazeteciye giderek gizli çekim talep etmiş, bu çekimi televizyon kanalında yayınlatmıştır. Kişilik haklarına saldırıdır[121].

VI. İLETİŞİMİN DENETLENMESİNE İLİŞKİN TELEFON GÖRÜŞME TUTANAKLARININ DİSİPLİN SORUŞTURMASINDA KULLANILIP KULLANILAMAYACAĞI SORUNU:

Bir kamu görevlisinin iletişimin denetlenmesi kararı ile telefonlarının dinlenmesi halinde bu kayıtların ceza soruşturmasının yanında disiplin soruşturmasında da kullanılıp kullanılmayacağı hususu önem arz etmektedir.

Mahkeme kararı ile bir şüpheli dinlenirken başka bir kişinin de dinlendiğini, dinleme kararı olmayan kişi ile ilgili bir disiplin soruşturmasında CMK’nın 135. maddesine uygun olarak yapılan dinleme kayıtlarının[122] disiplin soruşturmasında da kullanılabileceği belirtilmiştir. Ancak CMK’nın 137/3. maddesi gereğince imhası gereken iletişimin tespiti tutanakları disiplin soruşturması da dâhil hiçbir kuruma gönderilmemeli, hiçbir şekilde kullanılmamalıdır[123].

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 14.06.2006 tarih ve 6-4 sayılı kararında, hukuka aykırı olan iletişimin denetlenmesine ilişkin deliller nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini, bu delillerin disiplin suçunu oluşturması nedeniyle HSYK’ya gönderilmesine karar vermiştir. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 3.7.2007 tarih ve 2007/5 MD – 23 E. 2007/167 K. Sayılı kararı ile onamıştır.

Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu da tesadüfen elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında kullanılabileceğini belirtmiştir[124].

Belirtmek isteriz ki, dinleme kararı olmayan bir kişi hakkında iletişimin tespitine ilişkin tutanakların delil olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir. Ayrıca yine bu delillerin de CMK’nın 135. maddesine uygun olarak elde edilip edilmediği de incelenmelidir. Aksinin kabulü hukuka aykırı şekilde dinlenen telefon görüşmelerine de dayanılması anlamına gelir ki, bu durumu kabul etmek mümkün değildir.

Bir görüşe göre amaca bağlılık ilkesi gereğince iletişimin denetlenmesine ilişkin elde edilen bilgiler, işlendiği iddia edilen suçu kanıtlama dışında başka bir amaçla kullanılmayacaktır. Şen, Ünver – Hakeri, bu delillerin disiplin soruşturması dahil her türlü suçun muhakemesinde kullanılacağını belirtirken, Özbek – Erdem’in bu delillerin disiplin soruşturması ya da hukuk mahkemesinde kullanılamaması gerektiği görüşünde olduğu nakledilmiştir[125].

Bunun yanında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 131. maddesinin 1. ve 2. fıkraları şu şekildedir: Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez. Memurun ceza kanununa göre mahkûm olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz. Nitekim Danıştay tarafından verilen kararların da benzer şekilde olduğu görülmektedir.

Danıştay 12. Dairesi’nin 26.05.2010 tarih ve 2007/6148 E. ve 2010/2851 K. Sayılı kararında şüphelinin fiilinin, aynı zamanda bir disiplin soruşturmasının konusu olacak nitelikte olduğu halde, disiplin soruşturması ile ceza soruşturmasının amaç, kapsam, usul ve sonuçları bakımından farklılıklar olduğu, tesadüfen elde edilen delil de olsa, hukuka aykırılık olmadığı belirtilerek, adli olarak iletişimin denetlenmesi neticesinde elde edilen telefon görüşme tutanaklarının disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılabileceği belirtilmiştir[126]. Ancak ceza soruşturmasının başlatılabilmesi için izne ihtiyaç duyulması halinde bu izin alınmadan soruşturma başlatılması neticesinde yapılan iletişimin denetlenmesi hukuka aykırı olacaktır.

Danıştay 12. Dairesi 31.12.2008 tarihli verdiği bir kararda, gümrük muhafaza kısım amiri olan bir kişinin kaçakçılık iddiası ile açılan davada hakkında beraat kararı verilse dahi, kaçak mazot getiren bir kişiye yardım ettiği, onunla otelde buluştuğu, belirtilen TIR’ın ülkeye girişinde yardımcı olmayı kabul ettiği gerekçesiyle, sadece telefon dinleme tutanaklarına dayanılarak meslekten çıkarma işlemi yerine disiplin cezası verilmesi gerektiğini belirtmiştir[127].

Danıştay, birçok kararında iletişimin denetlenmesi yolu ile elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılabileceğine karar vermiştir[128].

1. SONUÇ:

İletişimin denetlenmesi tedbiri ilk kez mülga 4422 sayılı Kanun’da yer almaktaydı. 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi ile maddede sayılan ve belli ağırlıkta olan suçlarla ilgili kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde etme imkânı yoksa iletişimin denetlenmesine karar verilebilecektir. Ancak uygulamada maddede yer alan şartlar dikkate alınmaksızın istenen her kişi ile ilgili gerekli araştırma yapılmadan, somut dayanaklarla desteklenmeden, iletişimin denetlenmesine karar verilmektedir. Bu durum CMK’nın 135. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Hakkında telefon dinleme kararı bulunan herhangi bir kişi ile konuşan kişilerin de telefonları dinlenmekte, bu kişiler yargılanmaktadır.

CMK’nın 135. Maddesine aykırı olarak bu maddede yer almayan suçla ilgili de dinleme kararları verilmektedir. Bu maddede yer almayan suçla ilgili dinleme kararı verilmemelidir. Suç vasfı değişirse ve değişen suç CMK’nın 135. maddesinde sayılanlardan ise, yeni bir dinleme kararının varlığına ihtiyaç duyulmalıdır. Vasıf değiştiren suç CMK’nın 135. maddesinde sayılmayan suçlardan ise, elde edilen delillerin hukuka aykırı olması sebebiyle herhangi bir davada delil olarak kullanılmamalıdır. Her olayda kuvvetli suç şüphesi ile son çare prensibi somut olarak tespit edilmelidir. Bilhassa başka türlü delil elde etme imkânının olmadığını belirterek dinleme kararı istenmemeli, sadece beyana dayanılarak dinleme kararı verilememelidir.

Dinleme kararı verilmeden önce diğer koruma tedbirlerine müracaat edilip edilmediği, edilmemişse nedenleri talep yazısında yer almalıdır. Yine talep yazısında kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların yanında, CMK’nın 135/6. maddesindeki suçların işlendiği hususunda kuvvetli suç şüphesi somut dayanakları ile gösterilmelidir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin kararlar, Anayasa’nın 141/3. ve CMK’nın 34/1. maddeleri gereğince ve AİHS’nin 6. maddesinde yer alan Adil Yargılanma Hakkı’na istinaden gerekçeli olmalıdır. Telefon dinleme ile ilgili uzatma talep yazıları da, benzer hususları içermesine rağmen, karar mercilerinin ilk dinleme kararına nazaran daha ayrıntılı incelenmesi gerekmektedir. Zira kişi hakkında herhangi bir delil elde edilememişse, dinleme kararının uzatılmasında nasıl delil elde edileceği ortaya konmalıdır.

Dinleme yasaklarının düzenlendiği CMK’nın 135/2. maddenin emredici hali dikkate alınarak, şu ya da bu gerekçe ile tanıklıktan çekinebilecek kişilerle olan görüşmelerin kayda alınmaması gerekmektedir. CMK’nın 135. maddesi AİHM kararlarına uygun olarak düzenlenmişken, uygulamada CMK’nın 135. maddesinin dikkate alınmadan dinleme kararları verildiği, üstelik bu kararlarının sayısının hayli fazla olduğu görülmektedir.

CMK’nın 135. maddesine aykırı olarak elde edilen delillerin hiçbir şekilde yargılama aşamasında kullanılmaması gerekmektedir. Ayrıca bu delillerin yasak yolla elde edilmesi nedeniyle bu delile bağlı olarak elde edilen herhangi bir delilin de yargılamada kullanılmaması gerekmektedir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin karar, her bir sanık için ayrı ayrı, yargılama aşamasında denetlenmeli, hukuka uygun olarak verilip verilmediği irdelenmelidir. Yargılama makamı, daha önce verilen ve hiçbir şekilde denetlenmeyen bu kararda hukuka aykırılık gördüğü ya da CMK’nın 135. maddesindeki şartlara aykırı bir durumu tespit ettiğinde bu delillere dayanarak karar vermemelidir.

Kişi hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirine dayanılarak baskı altında alınan ifade mahkeme aşamasında değiştirilirse, iletişimin denetlenmesine ilişkin tutanaklar ile sanığın baskı altında alınan ifadesi yargılama aşamasında hükme esas alınmamalıdır.

CMK’nın 135. maddesinin son derece keyfi olarak uygulandığı, suçların kovuşturmasız kalmaması düşüncesi ile talep edilen her dosyada iletişimin denetlenmesine karar verildiği tartışmasızdır. Ancak iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın hukukilik denetimi hiçbir şekilde yapılmamaktadır. Başka bir ifade ile bu koruma tedbirinin özelliği gereği itiraz hakkı kullanılamamaktadır. Bu sebeple yargılama makamı bu denetimi kendisi yapmalı, hukuka aykırı yolla elde edilen iletişimin tespiti kararları dikkate alınmamalıdır.

Dinleme kararları verilirken, kişinin Anayasa ile korunan özel hayatı ve haberleşme özgürlüğünün ihlal edileceği unutulmamalıdır. Bu haklar ihlal edilmeden başka türlü bir delil elde edilecekse ya da Anayasa ile korunan haklar diğerine nazaran daha az ihlal edilecekse o tedbire müracaat edilmelidir.

Burada tekraren ve önemle belirtmek isteriz ki, Anayasa’mızın 22. maddesindeki iletişim özgürlüğü ve gizliliği başlıklı “Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” hükmü ile AİHS’nin 8/2. maddesindeki “Haberleşme Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”ne ilişkin hükümler dikkate alınmalı ve iletişimin denetlenmesine ilişkin kararlar, bu hükümlere hüküm dikkate alınarak verilmelidir.

Bir televizyon programında bir konuşmacı, artık sokaktaki boyacı bile telefonunun dinlendiğini düşünerek konuşamadığını beyan etmişti. Bu durum son derece doğrudur. Bugün Türkiye’de hukukun biraz içinde olan bir kişi dahi CMK’nın 135. maddesinin suiistimal edildiğini tespit edebilmektedir. CMK’nın 135. maddesindeki şartlara uyulması ile bu durum ortadan kalkacaktır. Umuyoruz ki, ülkemiz, yapılacak olan yasal değişikliklerle, önümüzdeki yıllarda hukuka aykırı delillerle insanların temel haklarının ve özgürlüklerinin kısıtlanmadığı bir ülke olarak anılır.

* İstanbul Barosu avukatı.
[1] 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Bkz. http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5397.html

[2] Mustafa Taşkın, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2011., s. 65.

[3] Bu kanun 31.03.2005 tarih ve 25772 Mük. Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 23.03.2005 tarih ve 5320 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır.

[4] Bundan sonraki bölümlerde Yönetmelik olarak zikredilecektir. Yönetmelik’in tam metni için Bkz.   http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/27348.html (Erişim tarihi 9.8.2011)

[5] Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi,  Ankara 2011, s. 142

[6] Mehmet Murat Yardımcı, ABD Hukuku, AİHM İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, age., s. 179.

[7] Seydi Kaymaz, age., s. 143.

[8] Örnek vermek gerekirse, Msn Messenger ile yapılan yazışmadan sonra bu yazışmalar bilgisayara  kaydedilebilmektedir. Bu kayıtlar CMK’nın 134. maddesi kapsamında tespit edilebilecektir.

[9] Osman Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara 2007., s. 679.

[10] Başka türlü delil elde etme imkânının olmaması.

[11] Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, Ankara 2009., s. 65; Aynı yönde Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Ankara 2010. s. 91.

[12] Ersan Şen, age., s. 92.

[13] Yönetmeliğin tam metni için Bkz. http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/27327.html (Erişim Tarihi 16.08.2011)

[14] Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin 98/1-ç maddesi şu şekildedir:

İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun 101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine 2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler dikkate alınır,

[15] Ersan Şen, age., s. 92 – 93.

[16] İkincisi ise başka türlü delil elde etme imkânının bulunmamasıdır.

[17] Seydi Kaymaz, age., s. 218.

[18] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 200.

[19] Teknik Dinleme Kanunu’nun çatısı, Berger – New York kararında iletişimin denetlenmesi tedbirine konu olabilecek yere ve suça, ayrıca suçun işlendiğini veya işlenmekte olduğunu gösterecek yeterli açıklama olmadığı, iletişimin ne kadar bir süre zarfında denetleneceği, tedbirin bitiş tarihi belirtilmediği, tedbirin bitirilmesi kolluk görevlilerine bırakıldığı, iletişimin denetlenmesi tedbirinin kullanılabileceği suç tipi için “yeterli sebep” şartının da belirtilmediği gibi gerekçelere dayanmaktadır.

[20] Makul ve yeterli şüphenin yanında dinleme yapılacak suçların kanunla belirlenmesi, son çare ilkesi, Suç unsuru ihtiva etmeyen konuşmalarının kayda alınmaması, yeterli sebeple desteklenmemiş mahkeme onayı aranmaktadır.

[21] Mustafa Taşkın, age., s. 43-59.

[22] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2010., s. 801.

[23] Seydi Kaymaz, age., s. 228.

[24] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 803.

[25] Seydi Kaymaz, age., s. 517.

[26] Ersan Şen, age., s. 98.

[27] Necati Meran, age., s. 111.

[28] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 200.

[29] Mustafa Taşkın, age., s.113.

[30] Seydi Kaymaz, age., s. 231.

[31] Mehmet Murat Yardımcı,  age., s. 201.

[32] Mustafa Taşkın, age., s. 116.

[33] Yener Ünver – Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010. s. 423.

[34] Mehmet Murat Yardımcı,  age., s. 52.

[35] Mehmet Murat Yardımcı,  age., s. 201.

[36] Mehmet Murat Yardımcı,  age., s. 154.

[37] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 809.

[38] Seydi Kaymaz, age., s.156.

[39] Mustafa Taşkın, age., s. 98.

[40] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 98.

[41] Feridun Yenisey – Sinan Altunç, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, www.hukukturk.com (Erişim Tarihi 04.08.2011

[42] Mustafa Taşkın, age., s. 100.

[43] Mehmet Murat Yardımcı, age., s.188.

[44] Necati Meran, age., s. 116.

[45] Ersan Şen, age.,s.105.

[46] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.06.2007 tarih ve 2007/145 E. ve 2007/264 Sayılı kararı. Bkz. 79. numaralı dipnot.

[47] Ersan Şen, age., s.115.

[48] Mustafa Taşkın, age., s. 151.; Mehmet Murat Yardımcı, age., s.196.

[49] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 196.

[50] Ersan Şen, age., s.116; Seydi Kaymaz, age., s. 486.

[51] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 1444.

[52] Ünver – Hakeri, age., s.417 – 418.

[53] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 29.11.2006 tarih ve 4669-17007 sayılı kararı. Bkz. Osman Yaşar, age., s. 683 – 685.

[54] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s 805.

[55] Ersan Şen, age, s. 109.

[56] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 10.07.2008 tarih ve 2008/8558 E., 2008/15780 K. Nolu kararı. (Bkz. Uyap Mevzuat –İçtihat)

[57] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 4.7.2006 tarih ve 2006/180 E. ve 2006/16864 K. Sayılı kararı. Bkz. Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 346.

[58] Seydi Kaymaz, age., s.243.

[59] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 50.

[60] http://www.8sutun.com/Taraf-muhabiri-sahte-belgeyle-dinlenmis_61648.html  (Erişim Tarihi 9.8.2011)

http://www.haberdar.com/haber/baransunun-dinleme-davasinda-4-askere-5-yil-10-ay-hapis-cezasi-2720300

[61] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 811.

[62] Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 4.06.2008 tarih ve 2008/874 E., 2008/7160 K. Nolu kararı. Bkz. Uyap İçtihat programı    (Erişim Tarihi 8.8.2011)

[63] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 805.

[64] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 806.

[65] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 280.

[66] 5353 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesi ile sanık ibaresi     eklenmiştir. http://www.resmi-gazete.org/sayi/12687/5353-ceza-muhakemesi-kanununda-degisiklik-yapilmasina-dair-kanun.html (Erişim Tarihi 09.08.2011)

[67] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age. s 795 – 796.

[68] Seydi Kaymaz, age., s. 190.

[69] Ersan Şen, age., s. 155 – 157.

[70] Seydi Kaymaz, age., s. 190.

[71] Ünver – Hakeri, age. s. 424.

[72] Mehmet Murat Yardımcı, age., s.211.

[73] Mustafa Taşkın, age., s. 170.

[74] Mehmet Murat Yardımcı, age., 282.

[75] Mustafa Taşkın, age., s. 171.; Kararın tam metni için Bkz. Uyap Mevzuat İçtihat, Erişim Tarihi 9.8.2011.

[76] Seydi Kaymaz, age., s. 476.

[77] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 239.

[78] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.06.2006 tarih ve 2006/4-122 E. ve 2006/162 K. Sayılı kararı Kazancı Hukuk Otomasyon, (Erişim Tarihi 9.8.2011)

[79] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.06.2007 tarih ve 2007/145 E. ve 2007/264 K. Sayılı kararı. Karanın tam metni için Bkz. Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 340.

[80] Seydi Kaymaz, age., s. 479.

[81] Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.04.2006 tarih ve 2005/302 E. ve 2006/72 K. Sayılı kararı, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 29.11.2006 tarih ve 12006/11643 E. ve 2006/123413 K. Sayılı kararı ile onanmıştır. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2006/62 E. 2006/233 K. Sayılı kararı Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 20.11.2007 ve 2007/10077 E. ve 2007/13458 K. Sayılı kararı ile onanmıştır. Nakleden Seydi Kaymaz, age., s. 481.

[82] Mustafa Taşkın, age., s. 196.

[83] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.02.2007 tarih ve 2007/5.MD-101, 2008/3 K. Bkz. Necati Meran, age., 237.

[84] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.04.2006 tarih ve 2007/5.MD-23, 2007/167 K. Bkz. Necati Meran, age., 241.

[85] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 1447-1448.

[86] Seydi Kaymaz, age., s. 489.

[87] Feridun Yenisey – Sinan Altunç, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, www.hukukturk.com (Erişim Tarihi 04.08.2011)

[88] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 239.

[89] Mustafa Taşkın, age., s. 185.

[90] Seydi Kaymaz, age., s. 240.

[91] Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 25.06.2009 tarih ve 2009/22575 E., 2009/31143 K. Nolu kararı. (Uyap Mevzuat İçtihat, Erişim Tarihi 9.8.2011); Aynı yönde Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 3.10.2005 tarih ve 2005/14969 E. ve 2005/20489 K. Sayılı Kararı. (Kazancı Hukuk Otomasyon, Erişim Tarihi 9.8.2011)

[92] Necati Meran, age., s.169.

[93] Ersan Şen, age., s. 153.

[94] Mustafa Taşkın, age., s. 43-59.

[95] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 40-52.

[96] Mehmet Murat Yardımcı, age., s. 281.; Necati Meran, age., s. 171.

[97] Danıştay 10. Dairesi’nin 7.12.2009 tarih ve 2007/6441 E. ve 2009/10124 K. Sayılı kararı. Kararın tam metni için Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 551-554.

[98] Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, age., s. 614.

[99] Mustafa Taşkın, age., s. 181. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2009/4849 E. ve 2009/11873 K., Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2009/4076 E. ve 2009/10177 K. Sayılı kararı. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 2009/4080 E. ve 2009/9471 K. Sayılı kararı. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2009/17581 E. ve 2010/2334 K. Sayılı kararları.

[100] Feridun Yenisey – Sinan Altunç, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, www.hukukturk.com (Erişim Tarihi 04.08.2011)

[101] Feridun Yenisey – Sinan Altunç, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, www.hukukturk.com (Erişim Tarihi 04.08.2011)

[102] Ersan Şen, age., s. 166.

[103] Anayasa Mahkemesi’nin 16.07.2009 tarih ve 2009/1 D. İş ve 2009/1 K. Sayılı kararı.

[104] Ersan Şen, age., s. 99.

[105] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2.11.2007 tarih ve 2007/11806 E. ve 2007/12471 K. Sayılı kararı. (Kazancı Hukuk Otomasyon, Erişim Tarihi 9.8.2011)

[106] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 12.05.2009 tarih ve 2009/417 E. ve 2009/6705 K. Sayılı kararı. (Kazancı Hukuk Otomasyon, Erişim Tarihi 9.8.2011)

[107] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 21.12.2009 tarih ve 2009/6816 E. ve 2009/16182 K. Sayılı kararı. Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 534. Benzer bir karar Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 1.7.2009 tarih ve 2009/4076 E. ve 2009/10177 K. Sayılı kararı. Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 536.

[108] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.10.2010 tarih ve 2010/8-134 E. ve 2010/217 K. Sayılı kararı. Kararın tam metni için Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 525.

[109] Kararın tam metni için Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 526.

[110] Ersan Şen, age., s. 168.

[111] Ersan Şen, age., s. 169.

[112] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 21.10.2009 tarih ve 2008/17674 E. ve 2009/16074 K. Sayılı kararı. Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 536.

[113] Ersan Şen, age., s. 107.

[114]  Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 22.2.2010 tarih ve 2009/8450 E. ve 2010/3907 K. Sayılı kararı (Kazancı Hukuk Otomasyon, Erişim Tarihi 9.8.2011)

[115] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 23.06.2010 tarih ve 2008/11573 E. ve 2010/15873 sayılı kararı ile aynı dairenin 25.02.2010 tarih ve 2009/9718 E. ve 2010/4221 K. Sayılı kararı. Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 531 – 533.

[116] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 8.4.2003 tarih ve 2003/9-30/90 sayılı kararı. Kararın tam metni için Bkz. Necati Meran, age., s. 291-295.

[117] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 5.7.2006 tarih ve 1246-9162 sayılı kararı. Bkz. Ali Parlar – Muzaffer Hatipoğlu – Erol Güngör Yüksel, Ceza Muhakemesi Hukuku’nda Deliller, Çapraz Sorgu ve İspat, Ankara 2008., s. 440.

[118] Mustafa Taşkın, age., s. 193.

[119] Necati Meran, age., s. 183-200.

[120] Ersan Şen, age., s. 52.

[121] Ersan Şen, age., s. 174 – 175.

[122] Mahkeme kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının kararı ile yapılan bir denetim ile katalog suçların dışında dinleme yapılmaması, iletişim yasaklarına uyulması halinde disiplin soruşturmasında kullanılabilir.

[123] Ersan Şen, age., s. 105.

[124] Mustafa Taşkın, age., s. 196.

[125] Karar Metinleri ve karar numaraları için Bkz. Mustafa Taşkın, age., s. 183 – 184.

[126] Seydi Kaymaz, age., s. 549.

[127] Danıştay 12. Dairesi 31.12.2008 tarih ve 2008/2517 E. ve 2008/7440 K. Sayılı kararı. Bkz. Seydi Kaymaz, age., s. 551.

[128] Mustafa Taşkın, age., s. 196.